Справа № 307/1933/20

Закарпатський апеляційний суд

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27.05.2021                 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в особі судді Феєра І.С., за участю захисника особи яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 – адвоката Гоздо В.В., розглянув у відкритому засіданні в м. Ужгороді справу про адміністративне правопорушення № 33-4806/767/20 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Тячівського районного суду Закарпатської області від 20. 07. 2020.
Цією постановою:
ОСОБА_2 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, непрацюючий, мешканець АДРЕСА_1 , визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17 (сімнадцять тисяч) грн. з конфіскацією вилучених алкогольних напоїв, а саме: горілки «MEDOFF» classik - 2 пляшки ємкістю по 0,5 літра, горілки «Хлібний дар» класична - 1 пляшку, ємкістю по 0,5 літра, коньяку «SHUSTOFF»- 2 пляшки, ємкістю по 0,5 літра, бальзаму «ZNAKHARSKY» - 2 пляшки, ємкістю по 0.5 літра.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 420 грн. 40 коп.
Із протоколу про адміністративне правопорушення АПР 18 742964 від 20. 07. 2020 та постанови судді від 20. 07. 2020 вбачається, що  ОСОБА_1 10. 07. 2020 о 10 год. 30 хв. в м. Тячів по вул. Голлоші, Закарпатської області, на речовому ринку порушив правила торгівлі алкогольними напоями, а саме: у торговому кіоску здійснював продаж горілки, коньяку та бальзаму без ліцензії на право торгівлі, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову судді від 20. 07. 2020 скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що постанова суду є незаконною, оскільки постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що судом не перевірено правильність складання відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення та дотримання працівниками поліції алгоритму дій при його складанні, оскільки всупереч ст. 268 КУпАП при запровадженні відносно нього справи, він був позбавлений права скористатись правовою допомогою. Також, при розгляді справи судом не враховано того факту, що він є найманим працівником у СПД-ФОП ОСОБА_3 , що на його переконання, робить безпідставним притягнення його до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпаП. Крім іншого, зазначає, що судом не встановлено обставин, які пом`якшують або обтяжують відповідальність, що суперечить вимогам ст. 280 КУпАП. 

-2-

Будучи  належним  чином повідомленим про час та місце  розгляду    апеляційної скарги,  ОСОБА_1  на розгляд справи  щодо нього не з`явилися, клопотання про відкладення розгляду справи не заявляв, а тому враховуючи вимоги закону про розгляд справи в розумні строки, передбачені ч. 4 ст. 294 КУпАП, а також рішення Європейського суду з прав людини «Юніон Аліментаріа проти Іспанії » від 07. 07. 1989 про те, що у випадках коли поведінка учасників судового засідання свідчить про умисний характер їх дій направлений на невиправдане затягування процесу чи зловживання своїм процесуальним правом, суд має реагувати на вказані випадки законними засобами, аби не було знівельовано ключовий принцип – верховенство права, в тому числі проводити судове засідання у відсутність особи, якщо таке затягування може нашкодити справі чи іншим учасникам справи, а тому апеляційний суд вважає за необхідне розглянути справу за відсутності ОСОБА_1 , що не може розцінюватись як порушення його прав, передбачених ст. 268 КУпАП. Крім того апеляційний суд враховує те, що захисник – адвокат Гоздо В.В. повідомив суд про обізнаність ОСОБА_1 про день, час та місце розгляду апеляційної скарги та не заперечив про розгляд справи у відсутності ОСОБА_1 .
Заслухавши пояснення захисника – адвоката Гоздо В.В. на підтримання поданої апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно положень ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
При цьому за змістом ст. 252 КУпАП, суддя має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному досліджені всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Вирішуючи дану справу, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги вказаних норм, а також ст. ст. 245, 252 КУПАП щодо всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи і вирішення її в точній відповідності з законом, прийшовши до помилкового висновку про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні даного правопорушення.
Так, положеннями ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів 
-3-

господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Згідно ст. 3 Господарського Кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Насамперед саме слово "діяльність" означає систематичні дії членів суспільства, їхніх об`єднань, спрямовані на досягнення певного результату. Змістом цих дій є виготовлення та реалізація продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, а метою - задоволення суспільних потреб у відповідних благах, які повинні мати цінову визначеність, тобто функціонувати як товар.
Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП (в частині здійснення господарської діяльності без ліцензії та дозвільних документів) може бути лише суб`єкт господарювання.
Крім того, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів, а також отримання від здійснення зазначеного виду діяльності дохід. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
При цьому, диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП є бланкетною, і в разі притягнення до адміністративної відповідальності за даною статтею Закону необхідно встановлювати та зазначати в протоколах про адміністративні правопорушення, норми яких саме законів було порушено всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.
Провівши аналіз зазначених норм та змісту протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , апеляційний суд приходить до висновку, що дії останнього не містять ознак здійснення господарської діяльності, що в свою чергу є підставою для здійснення висновку про відсутність в його діях складу зазначеного адміністративного правопорушення.
Згідно встановлених судом обставин, ОСОБА_1 10. 07. 2020 о 10 год. 30 хв. в АДРЕСА_2 , на речовому ринку порушив правила торгівлі алкогольними напоями, а саме: у торговому кіоску здійснював продаж горілки, коньяку та бальзаму без ліцензії на право торгівлі, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Як вбачається з матеріалів справи, на підтвердження вини ОСОБА_1 надано протокол про адміністративне правопорушення серії АПР 18 № 150953 від 10. 07. 2020, пояснення ОСОБА_1 від 10. 07. 2020. При цьому в протоколі не конкретизовано, яким саме законом передбачено ліцензування здійснення господарської діяльності.  Крім того, в протоколі не відображено конкретних обставин вчинення адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки не зазначено даних, яким чином ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність, кому та коли ним проводилась торгівля алкогольними напоями, чим це підтверджується, як не зазначено і будь-яких свідків вказаних можливих дій.
Долучені до адміністративного протоколу пояснення ОСОБА_1 лише підтверджують факт торгівлі останнім алкогольними напоями без наявності відповідної ліцензії, але не підтверджує в категоричній формі, кому вказана торгова точка належить та що саме ОСОБА_1 безумовно здійснювалась господарська діяльність із здійснення торгівлі, в тому числі і алкогольними напоями. 
В матеріалах справи відсутні докази вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, зокрема: докази отримання прибутку останнього, пояснення свідків або інших доказів, які б могли підтвердити, або спростувати факт зайняття ОСОБА_1  систематично підприємницькою діяльністю.
-4-

Також, згідно акту огляду речей (документів) в торговому кіоску на речовому ринку за адресою:  АДРЕСА_2 , встановлені порушення вимог ч. 1 ст. 164 КУпАП. Проте, матеріали справи не містять відомостей про те, кому належить вказаний магазин, чи являється ОСОБА_1 власником магазина або найманим працівником, що впливає на визначення суб`єкта адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Тобто будь-яких доказів вчинення даного правопорушення ОСОБА_1 , а саме: здійснення ним господарської діяльності, перебування у статусі особи, яка займається підприємницькою діяльністю, отримання від зазначеної діяльності, в тому числі і від конкретно зазначеної в протоколі, винагороди чи отримання доходу, в порушення вимог ч. 2 ст. 251 КУпАП працівниками поліції як до протоколу, так і під час судового розгляду справи, не надано.
Сам протокол про адміністративне правопорушення без підтвердження його іншими об`єктивними доказами здійснення систематичної господарської діяльності, як і здійснення ОСОБА_1 торгівлі алкогольними напоями, не можуть бути однозначним та достатнім доказом вчинення ним даного правопорушення.
Апеляційний суд звертає увагу, що господарській діяльності притаманна систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення її три і більше разів, а також отримання від здійснення зазначеного виду діяльності доходу. Можливе разове вчинення зазначеної у протоколі дії ОСОБА_1 не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Більш того, в матеріалах справи наявне свідоцтво про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 , згідно витягу з Єдиного державного реєстру фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності ФОП ОСОБА_3 є інші види роздрібної торгівлі поза магазинами, обслуговування напоями.
Також згідно трудового договору від 21. 01. 2020, укладеного між ФОП ОСОБА_3 та ОСОБА_1 вбачається, що останній прийнятий на роботу в якості найманого працівника та роботодавцем здійснено повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
На зазначені обставини суд першої інстанції достатньої уваги не звернув та прийшов до передчасного висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адмінінстративного правопорушення та необхідності притягнення його до адміністративної відповідальності.
Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. 
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
За вище викладених обставин, апеляційний суд прийшов до висновку про те, що наявні в матеріалах справи докази не доводять вину ОСОБА_1 у вчиненні, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП адміністративного правопорушення, а тому, доводи апеляційної скарги про відсутність складу даного адміністративного правопорушення визнаються обґрунтованими.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

-5-

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржувану постанову суду першої інстанції скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
З цих підстав апеляційна скарга підлягає до задоволення.
Керуючись ст. ст. 247, 294 КУпАП, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову судді Тячівського районного суду Закарпатської області від 20. 07. 2020 щодо ОСОБА_1 скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя: