Постанова
іменем України
8 червня 2021 року
м. Київ
справа № 464/2034/19
провадження № 51-5939 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 ,
прокурора                                           ОСОБА_5 , 
в режимі відеоконференції
захисників                                         ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора                  ОСОБА_8 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 29 вересня             2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019140070000861, за обвинуваченням 
ОСОБА_9 (     ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Грузії, котрий народився у м. Горі, Грузія, зареєстрований на АДРЕСА_1 , Грузія, без постійного місця проживання на території України, раніше не судимого, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України  (далі – КК);
Цінамдзгврішвілі Вахтанга (       ОСОБА_11 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина Грузії, котрий народився у м. Горі, Грузія, зареєстрований на АДРЕСА_2 , Грузія, без постійного місця проживання на території України, раніше судимого, останнього разу – 24 травня  2016 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 296, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць, покарання відбув, судимість не погашена,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 21 січня 2020 року ОСОБА_9 (  ОСОБА_10 ) засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_9 (    ОСОБА_10 ) у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 3 квітня 2019 року по день набрання вироком законної сили                              з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цінамдзгврішвілі Вахтанга (  ОСОБА_11 ) засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі             ч. 5  ст. 72 КК зараховано ОСОБА_12 (  ОСОБА_11 )                      у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 3 квітня 2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Прийнято рішення щодо процесуальних витрат. 
Згідно з вироком ОСОБА_9 (    ОСОБА_10 ) та ОСОБА_12 (  ОСОБА_11 ) визнано винуватими у тому, що вони 3 квітня                  2019 року приблизно о 22:50, перебуваючи по АДРЕСА_3 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, шляхом віджиму вікна, проникли                 у квартиру АДРЕСА_4 , яка належить потерпілій ОСОБА_13 , звідки таємно викрали належне їй майно, а саме: золотий ланцюжок із золотим кулоном, на загальну суму 3000 грн. Після чого покинули місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, однак, вчинивши всі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, не змогли реально розпорядитися викраденим на власний розсуд та не довели свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були затримані працівниками поліції.
29 вересня 2020 року Львівський апеляційний суд змінив вирок місцевого суду               в частині призначеного ОСОБА_9 (  ОСОБА_10 ) та ОСОБА_12 (  ОСОБА_11 ) покарання та призначив: ОСОБА_9 (    ОСОБА_10 ) покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням положень ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік 8 місяців; ОСОБА_12 (  ОСОБА_11 ) покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням положень ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки. 
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особам засуджених, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_9 (  ОСОБА_10 ) та ОСОБА_12 (  ОСОБА_11 ) скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що положення ст. 69 КК апеляційним судом застосовані неправильно, що призвело до явної несправедливості призначеного засудженим покарання через м`якість. Вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні достатні обставини, які би пом`якшували покарання засуджених та були би підставою для призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 185 КК. Свого рішення у цій частині апеляційний суд не мотивував, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону,  а саме ст. 419 КПК.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_14 , котра діє в інтересах засудженого ОСОБА_12 ( ОСОБА_11 ), подала письмові запереченнях на касаційну скаргу прокурора, в яких вказала на законність та обґрунтованість ухвали суду апеляційної інстанції, безпідставність доводів прокурора, та просила залишити касаційну скаргу без задоволення, а ухвалу апеляційного суду –  без зміни. 
Захисник ОСОБА_7 , котрий діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), у своїх письмових запереченнях на скаргу прокурора вказав на необґрунтованість доводів касаційної скарги прокурора, просив залишити її без задоволення, а рішення апеляційного суду – без зміни.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора.
Захисники ОСОБА_14 та ОСОБА_7 заперечили про задоволення касаційної скарги прокурора та просили ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) та ОСОБА_12 (  ОСОБА_11 ) залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального                                й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 – 414 КПК.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Висновок суду про доведеність винуватості  ОСОБА_9 (  ОСОБА_10 ) та ОСОБА_12 (  ОСОБА_11 ) у вчиненні злочину,                      за який їх засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК                         у касаційній скарзі не оспорюються.
При цьому, доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність,                   що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 )                 та ОСОБА_12 (  ОСОБА_11 ) покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особам засуджених через м`якість,                                             є обґрунтованими.
Так, ОСОБА_9 (  ОСОБА_10 ) та ОСОБА_12 (  ОСОБА_11 ) визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК, який згідно з вимогами ст. 12 КК є тяжким злочином.
Санкція ч. 3 ст. 185 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років.
Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. 
Разом з тим, касаційний суд вважає, що призначене судом апеляційної інстанції   ОСОБА_9 (  ОСОБА_10 ) та ОСОБА_12 (  ОСОБА_11 ) за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК покарання із застосуванням положень ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік 8 місяців та 2 роки відповідно                                є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до явної несправедливості призначеного засудженим покарання через м`якість.
Кримінальний закон передбачає у виключних випадках можливість застосування положень ст. 69 КК лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто, призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до ч. 1 та/або ч. 2 ст. 66 КК, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного.                 Суд, застосовуючи положень ст. 69 КК при призначенні покарання, зобов`язаний                     не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Призначаючи ОСОБА_9 (  ОСОБА_10 ) покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК, апеляційний суд визнав пом`якшуючими покарання обставинами щире каяття, визнання ним вини в суді апеляційної інстанції та дані про особу винного, котрий на території України раніше не судимий.
Обираючи ОСОБА_12 (  ОСОБА_11 ) міру примусу за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК, суд апеляційної інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину щире каяття, визнання вини, відшкодування заподіяної ним шкоди, сприяння слідству та дані про особу винного, котрий раніше судимий.
Саме зазначені обставини стали підставою для застосування судом положень               ст. 69 КК при призначенні покарання ОСОБА_9 (  ОСОБА_10 ) та ОСОБА_12 (  ОСОБА_11 ).
Проте, встановивши вказані обставини, як пом`якшуючі покарання, апеляційний суд не мотивував, яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 (  ОСОБА_10 ) та ОСОБА_12 (  ОСОБА_11 ) злочину враховуючи встановлену вироком суду поведінку засуджених та непослідовність їх позицій.          
Так, ОСОБА_9 (    ОСОБА_10 ) під час досудового розслідування та розгляду справи судом першої інстанції вини не визнавав, відмовлявся від дачі показань, на території України перебував без відповідного дозволу, а згідно                        з висновком органу пробації є високий ризик вчинення ним повторного кримінального правопорушення. 
Що стосується ОСОБА_12 (  ОСОБА_11 ), то останній під час розгляду справи місцевим судом вину визнав лише частково, дані, які би вказували на його сприяння слідству в матеріалах справи відсутні, при цьому також перебував на території України без відповідного дозволу, не працював, був раніше неодноразово судимий, в тому числі за злочини проти власності, однак після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив новий корисливий злочин, що вказує на стійку антисоціальну поведінку ОСОБА_12 ( ОСОБА_11 ), його небажання ставати на шлях виправлення та прагнення вести злочинний спосіб життя. 
Крім того, відповідно до висновку органу пробації ризик вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_12 ( ОСОБА_11 ) – високий, як і ризик небезпеки для суспільства, що в сукупності                         з зазначеним свідчить про неможливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства.
За таких обставин, висновок апеляційного суду про можливість виправлення ОСОБА_9 (  ОСОБА_10 ) та ОСОБА_12 (  ОСОБА_11 ) з призначенням покарання із застосуванням положень ст. 69 КК                            є безпідставним, що призвело до призначення їм покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом  видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке би мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання. 
Таким чином, на думку колегії суддів, застосування положень ст. 69 КК щодо ОСОБА_9 (  ОСОБА_10 ) та ОСОБА_12 (  ОСОБА_11 ), є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення засудженим явно несправедливого покарання через м`якість, яке не сприяє його меті – виправленню засуджених                     та попередженню вчиненню нових злочинів, і яке не можна вважати пропорційним та співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину, його наслідкам і даним про осіб засуджених.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) та ОСОБА_12 (  ОСОБА_11 ) – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про осіб винних, застосування щодо ОСОБА_9 (  ОСОБА_10 ) та ОСОБА_12 (  ОСОБА_11 ) положень ст. 69 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне м`якість призначених покарань.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 29 вересня 2020 року щодо                    ОСОБА_9 (  ОСОБА_10 ) та ОСОБА_12 (  ОСОБА_11 ) скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_15                                            ОСОБА_3