ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2021 року                                                                         Справа № 924/606/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Маціщук А.В., суддя Олексюк Г.Є. ,  суддя Петухов М.Г. 

за участю представників сторін:
прокурора - Марщівської О.П.
позивача Західного офісу Державної аудиторської служби України - не з`явився
позивача Комунального підприємства по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради - не з`явився
відповідача - не з`явився

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг"
на рішення Господарського суду Хмельницької області від 22.02.2021 р., ухвалене суддею Грамчуком І.В.  у м. Хмельницькому, повний текст складено 05.03.2021р. 
у справі № 924/606/20 
за позовом Першого заступника керівника Хмельницької місцевої прокуратури  в інтересах держави в особі Західного офісу Державної аудиторської служби України, Комунального підприємства по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг"  
про визнання недійсною додаткової угоди від 07.11.2019р. № 1 до договору про закупівлю товарів № 158 від 29.10.2019р. та зобов`язання допоставити (передати) комунальному підприємству по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради 1 669,19 літрів дизельного палива згідно договору про закупівлю товарів № 158 від 29.10.2019р., укладеному між комунальним підприємством по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради та ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг"
В С Т А Н О В И В :

Відповідно до рішення Господарського суду Хмельницької області від 22.02.2021 р. у справі № 924/606/20 позов Першого заступника керівника Хмельницької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Державної аудиторської служби України, Комунального підприємства по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради  задоволено. Визнано недійсною додаткову угоду № 1 від 7 листопада 2019 року до договору про закупівлю товарів № 158 від 29 жовтня 2019 року, укладеного між Комунальним підприємством по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг". Зобов`язано ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" до 15 квітня 2021 року допоставити (передати) Комунальному підприємству по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради,  дизельне пальне у кількості 1 669,190 л (одну тисячу шістсот шістдесят дев`ять літрів сто дев`яносто мілілітрів) відповідно до істотних умов укладеного сторонами договору про закупівлю товарів № 158 від 29.10.2019 р.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" подав скаргу до Північно-західного апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 22.02.2021 р. Вважає, що рішення Господарського суду Хмельницької області прийняте з порушенням вимог чинного законодавства України, при цьому судом першої інстанції не в повному обсязі з`ясовані обставини справи, які мають значення для правильного вирішення господарського спору, а також судом не вірно застосовані норми як матеріального так і процесуального права, що потягло за собою неправильне вирішення даного спору.
Зазначає, що у відповідності до ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» проект договору (пункт 13.5.2.) і порядок зміни його умов були прописані у тендерній документації (Розділ VI пункт 6.3. та 6.4.) Комунального підприємства по будівництву, ремонту та експлуатації доріг Хмельницького міськвиконкому.
Посилається на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України у листі від 27.10.2016 р. № 3302-06/34307-06 та доводить, що в залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладення договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Водночас внесення таких змін має бути обгрунтованим та документально підтвердженим.
Пояснює, що TOB "ІНВЕСТ ЕНЕРГО ТРЕЙДІНГ" до моменту підвищення ціни направило до Комунального підприємства по будівництву, ремонту та експлуатації доріг Хмельницького міськвиконкому проект додаткової угоди та прикріпило до неї лист ТОВ «ІНВЕСТ ЕНЕРГО ТРЕЙДІНГ» від 30.10.2019 р. № 69 «Про внесення змін до договору на закупівлю» та експертний висновок Дніпропетровської торгово-промислової палати              № 948/07-24 від 18.10.2019 р. про рівень цін на нафтопродукти А-95, А-92 та дизельного палива, станом на 17.10.2019 р. Тобто, обґрунтування ціни відбулося на підставі листа та експертного висновку, у яких зазначались причини збільшення ціни за одиницю товару.
Звертає увагу, що як зазначає Мінекономрозвитку в листі від 27.10.2016 р.                   № 3302-06/34307-06 перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним. В оскаржуваному рішенні Господарський суд Хмельницької області не звернув на це увагу та не зазначив, чому дана довідка не є підставою для внесення змін. Адже довідка про ціни від 18.10.2019 р. видана Дніпропетровською торгово-промисловою палатою, яка є уповноваженим на те органом, бо відповідно до ст. 3, 11 Закону України «Про торгово-промислові палати України» від 02.12.1997 р. № 671/97-ВР, до основних завдань торгово-промислових палат належать, у тому числі, організація взаємодії між суб`єктами підприємницької діяльності, координація їх взаємовідносин з державою в особі її органів та надання довідково-інформаційних послуг, основних відомостей, що не є комерційною таємницею, про діяльність українських підприємців, надання експертних висновків, які є обов`язковими до виконання на території України. 
За таких обставин експертний висновок (довідка) торгово-промислової палати про ціну на товар/коливання такої ціни на ринку є достатнім доказом для обґрунтованості змін до договору закупівлі. Зазначає при цьому, що ціна за одиницю товару (дизельного палива) згідно додаткової угоди є меншою, ніж зазначено у довідці ТПП і яка діяла у той час на ринку товарів.
Судом першої інстанції не взято до уваги ту обставину, що стаття 36 Закону України «Про публічні закупівлі» містить заборону щодо укладання договору про закупівлю на інших умовах, окрім тих, що визначені у тендерній пропозиції, навіть, якщо зміна середньої ринкової ціни на дизельне пальне відбулась до укладення договору. Разом із тим дана стаття дозволяє після укладення основного договору про закупівлю змінювати істотні умови договору. ТОВ "ІНВЕСТ ЕНЕРГО ТРЕЙДІНГ" змінив у додатковій угоді № 1 від      07.11.2019 р. ціну за одиницю товару без зміни загальної суми договору, що потягло в результаті зменшення обсягів закупівлі, що не суперечить нормам п.2 частини четвертої статті 36 Закон України «Про публічні закупівлі».
Вважає, що твердження позивача про те, що додаткові угоди № 1 від 07.11.2019 р. до договору № 158 від 29.10.2019 р. на закупівлю за державні кошти укладені з порушенням чинного законодавства, є невірним.
Просить скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від   22.02.2021 р. у справі № 924/606/20.
Окружна прокуратура міста Хмельницького надала суду відзив, у якому зазначає, що рішення про задоволення позову прокурора ухвалене відповідно до норм права у сфері закупівель, цивільного та господарського кодексів. 
Прокурор ствержує, що додаткову угоду № 1 від 07.11.2019 р. укладено з порушенням п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», роз`яснень Мінекономрозвитку України від 27.10.2016 р., оскільки за змістом додаткової угоди № 1 від 07.11.2019 р. відбулось підвищення ціни одиниці товару (дизельного палива - з 21,18 грн. до 23,28 грн.) з одночасним зменшенням його кількості з 25000 літрів до 23276,16 літрів, тобто - відповідачем фактично зменшено предмет закупівлі на 1723,84 літрів.
Звертає увагу, що експертний висновок Дніпропетровської торгово-промислової палати № 948/07-24 від 18.10.2019 р., на який посилається відповідач як на підставу підвищення ціни за товар, не може бути визнаний обґрунтованим документальним підтвердженням необхідності внесення змін до договору відповідно до вимог законодавства, оскільки виданий набагато раніше дати укладання основного договору та  додаткової угоди №1.
Продовжує, що рішення про намір укласти договір про закупівлю та публікація на офіційному веб-порталі повідомлення про намір укласти договір датовані - 18.10.2019 р. Прокурор посилається на ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», де визначено, що  договір про закупівлю укладається протягом 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір, та доводить, що у разі незгоди з умовами договору (зокрема, через фактор зростання ціни, тощо), переможець вправі був у цей строк відмовитися від підписання договору про закупівлю і як наслідок, замовник відхилив би тендерну пропозицію такого учасника та визначив переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув. 
Зазначає, що судом вірно встановлено, що посилання на цей лист є також безпідставним, оскільки відповідно до інформаційної довідки Хмельницької торгово-промислової палати від 07.04.2020 р. № 22-05/310 середньостатистична ринкова ціна на дизельне паливо на території Хмельницької області з 29.10.2019 р. по 07.11.2019 р., тобто - до моменту укладення додаткової угоди, а також в подальшому - до 27.11.2019 р. (до кінцевого строку виконання договору) залишалась незмінною. 
Також звертає увагу, що за даними інтернет-ресурсу http://index.minfin.com.ua щодо цін на дизельне пальне станом на 29.10.2019 р. та графіками коливання його ціни на ринку з 29.10.2019 р. по 07.11.2019 р., по 27.11.2019 р. вбачається, що середньо-ринкова ціна на дизельне пальне у вказаний період залишалась стабільною та в окремі періоди спадала (з 28,19 грн до 28,15 грн.). 
Просить врахувати наведені обставини та залишити в силі рішення Господарського суду Хмельницької області від 22.02.2021 р., а апеляційну скаргу відповідача - без задоволення.
Позивачі Західний офіс Державної аудиторської служби України, Комунальне підприємство по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради відзивів на апеляційну скаргу не подали і не забезпечили участь представників в судовому засіданні.
Про час і місце розгляду справи суд повідомив сторони в установленому порядку, що підтверджено рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення /а.с.153-154 у т. 2/. Зважаючи, що судом вжито необхідних заходів для завчасного повідомлення учасників судового процесу про час і місце розгляду справи, явка представників в судове засідання обов`язковою не визнавалась, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за наявними у справі матеріалами відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України.
Прокурор в судовому засіданні заперечила проти доводів апеляційної скарги, вважає, що оскаржуване рішення відповідає обставинам справи і нормам права.
Працівник Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" Левконович Ю.Ю. не підтвердив в судовому засіданні повноваження представника відповідача/скаржника в суді апеляційної інстанції з урахуванням норм частини 3 статті 56 ГПК України, оскільки надав суду лише трудовий договір №12 від 13.06.2021 р., тому не був допущений судом до участі в процесі як представник відповідача.
Так, відповідно до частин 1-3 статті 56 ГПК України сторона, особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Юридична особа незалежно від порядку її створення бере участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи), або через представника. У порядку самопредставництва юридичну особу може представляти за посадою її керівник або інші особи, повноваження яких підтверджуються відповідно до частини 3 статті 56 ГПК України.
За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (частина перша ст.7, ст.9, 10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань") інформація про Левконовича Ю.Ю. як особи, що має право вчиняти дії від імені ТОВ «Інвест Енерго Трейдінг» в такому реєстрі відсутня. Матеріали справи також не містять і суду в судовому засіданні не надано доказів на підтвердження того, що Левконович Ю.Ю. має статус адвоката.
Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши у судовому засіданні пояснення прокурора, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено наступне.
У вересні 2019 року Комунальним підприємством по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради (замовник, КП БРЕД) на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за UА-2019-09-30-000283-а про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09130000-9 - нафта і дистиляти (дизельне паливо - 25 000 літрів). Основним критерієм вибору переможця була ціна /а.с.24-26 у т.1/.
На засіданні  тендерного  комітету  розглядалися пропозиції від наступних постачальників: ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" з ціновою пропозицією 529 500,00 грн.,  ПМВКП "Лан" з ціновою пропозицією 529 750,00 грн., ТОВ "Нафтосфера" - 538 500,00 грн., ТОВ "Афіна-Кон" - 541 250,00 грн., ТОВ "ОККО Контракт" - 594 000,00 грн.
Рішенням тендерного комітету КП БРЕД, яке оформлене протоколом № 150 від 18.10.2019 р. визначено переможцем відкритих торгів ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" як учасника, який запропонував найнижчу ціну /а.с. 39 у т.1/.
29.10.2019 р. Комунальним підприємством по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" укладений договір № 158 про закупівлю вказаного товару /а.с. 30 у т.1/
Відповідно до  п. 1.1. договору постачальник приймає на себе зобов`язання поставити покупцеві дизельне паливо (наливом) в обсягах та по ціні, визначеній у специфікації (додаток 1 до договору), а саме: 25000 літрів на суму 529500,00 грн. з розрахунку 21,18 грн/л.
Пунктом 1.2 договору сторони погодили, що номенклатура, асортимент товару, одиниця виміру, його кількість, ціна, загальна сума закупівлі визначені за акцептованою ціновою пропозицією в результаті проведення відкритих торгів і зазначаються в специфікації , яка підписується сторонами цього договору.
Відповідно до п. 3.1 договору загальна сума закупівлі товару по договору становить 529 500 грн.
Ціна за 1 л товару становить 21,18 грн. згідно специфікації (п. 3.4 договору).
Відповідно до додатку № 1 до договору – специфікаціі /а.с. 38 у т.1/ загальна кількість товарної продукції, яку учасник зобов`язувався поставити замовникові згідно з умовами договору визначена 25000 літрів вартістю 529500 гривень (включаючи ПДВ) із розрахунку ціни 21,18 грн./л, про що сторонами складено та підписано 
Згідно з п.3.7 договору зміна ціни за одиницю товару можлива не більше ніж на 10 % одноразово протягом 60-днів з дня укладення договору, у разі коливання ціни такого товару на ринку та умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми визначеної у цьому договорі.
Відповідно до п.13.1 цей договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін і діє до 31.12.2019 р. Договір підписаний представниками сторін та скріплений їх печатками.
У подальшому 07.11.2019 р. сторонами укладена додаткова угода № 1, за умовами якої внесено зміни до істотних умов договору. В додатковій угоді зазначено, що відповідно до ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку із зміною ціни товару на ринку нафтопродуктів, сторони погодили змінити ціну товару, визначену в п.3.4 договору та викласти додаток № 1 до договору - специфікацію у наступній редакції: "дизельне паливо, яке було поставлене до 07.11.2019 р. в кількості 5890 л за ціною 21,18 грн./л на суму 124750,20 грн.; дизельне паливо, яке буде поставлене після 07.11.2019 р. в кількості 17386,16 л за ціною 23,28 грн./л на загальну суму 404749,80 грн.". У додатковій угоді зазначено, що коливання ціни підтверджується інформаційним листом Дніпропетровської торгово-промислової палати № 948/07-24 від 18.10.2019 р.
У листі Дніпропетровської торгово-промислової палати № 948/07-24 від 18.10.2019 р. зазначено, що рівень цін на АЗС на нафтопродукти станом на 17.10.2019 р. склав: на бензин А-92 – 25,50-29,90 грн/л., бензин А-95 -25,95-31,49 грн/л., дизельне пальне -24,59-29,90 грн/л. У листі зазначено також, що дана інформація є довідковою, і Дніпропетровська торгово-промислова палата не несе відповідальності за достовірність інформації зазначеної в джерелах /а.с. 59 у т.1/.
27.11.2019р. сторони уклали додаткову угоду № 2, якою домовились у зв`язку із фактичним виконанням договору, зменшити суму договору, включити п. 3.3. та внести зміни до п. 3.1, 3.2 договору, визначивши загальну суму закупівлі товару - 516 669,00 грн. /а.с. 45 у т.1/. 
Таким чином, з 07.11.2019 р. по 27.11.2019 р. відповідачем поставлено 16835 л товару на загальну суму 391918,80 грн. за ціною 23,28 грн./л. Загальна сума закупівлі за договором склала 516669,00 грн. за поставлені 22725 літрів дизельного палива. 
09.12.2019 р. оприлюднено на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу звіт про виконання договору, з якого вбачається, що розрахунок з постачальником на суму 516669,00 грн. проведено у повному обсязі /а.с. 48 у т.1/.
Господарський суд Хмельницької області відповідно до оскаржуваного рішення задоволив позовні вимоги, оскільки встановив, що замовником з порушенням п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" укладено додаткову угоду № 1 від 07.11.2019 р., за умовами якої ціну на 1 літр пального збільшено з 21,18 грн. до 23,28 грн., тобто на 2,10 грн. і  комунальним підприємством недоотримано 1669,19 л пального.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне. 
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлюються Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час укладення спірної додаткової угоди) до принципів закупівлі відносить: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; обєктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Як зазначено више, умовами п.3.7 договору сторони погодили, що зміна ціни за одиницю товару можлива не більше ніж на 10 % одноразово протягом 60-днів з дня укладення договору, у разі коливання ціни такого товару на ринку та умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми визначеної у цьому договорі, і така умова договору відповідає нормам ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Разом з тим, судом встановлено, що на умовах додаткової угоди №1 від 07.11.2019 р. відбулося зменшення кількості товару, що закуповується, за рахунок збільшення його ціни за одиницю товару. Сума договору не збільшилася виключно за рахунок зменшення кількості предмету закупівлі.
Водночас, після внесення змін до договору додатковою угодою № 1 умови договору стосовно предмету договору, зокрема, кількості товару, що закуповується, не відповідають тендерній документації, якою передбачалася закупівля більшої кількості дизельного палива, що суперечить ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», де визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця за результатами аукціону. При цьому нова ціна стала вищою, ніж ціни, які пропонувались в процесі закупівлі/аукціону трьома іншими учасниками.
Крім того, судом встановлено, що для внесення змін до договору не було підстав, про які зазначено у п.3.7 договору та ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме - матеріалами справи не підтверджено, і сторонами в порядку ст.ст..74, 76-77,79  ГПК України не доведено коливання ціни на нафтопродукти на ринку за період з дати укладення договору до дати укладення оспорюваної додаткової угоди - у період жовтень-листопад 2019 року в бік збільшення, а навпаки, підтверджено їх зниження.
Колегія суддів встановила, що лист Дніпропетровської торгово-промислової палати   № 948/07-24 від 18.10.2019 р., на який посилаються сторони у додаткові угоді № 1 як на підставу підвищення ціни за товар, не може бути обґрунтованим підтвердженням підстави внесення змін до договору, оскільки він виданий заздалегідь, до укладання  договору № 158 від 29.10.2019 р., а тому відповідач на підставі ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» мав право відмовитися від підписання договору про закупівлю. 
Разом з тим, у листі Дніпропетровською ТПП зазначено, що дана інформація є довідковою, і Дніпропетровська торгово-промислова палата не несе відповідальності за достовірність інформації зазначеної в джерелах /а.с. 59 у т.1/, тобто зазначений лист не є достовірним доказом наявності правомірної підстави для зміни такої істотної умови як ціни відповідно до п.3.7 договору та ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Інших доказів на підтвердження коливання цін у бік збільшення відповідачами не подано, відповідно, не підтверджено правомірності вчинення зміни істотних умов договору про закупівлі після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі, що правильно встановлено судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні.
Натомість довідкою Хмельницької торгово-промислової палати від 07.04.2020 р.        № 22-05/310 підтверджено, що середньоринкові ціни на паливо становили: станом на з 29.10.2019 р. по 07.11.2019 р.: дизельне пальне  – 24,79 – 29,90 грн./л, станом з 07.11.2019 р. по 27.11.2019 р. дизельне паливо 24,79 - 29,90 грн. /а.с. 54 у т.1/. Тобто - ціна протягом спірного періоду не змінювалась.
Відповідні дані надані також Головним управлінням статистики у Хмельницькій області середня ціни на пальне становила: у жовтні 2019 року – ціна на дизельне пальне автомобільне 28,21 грн./л, у листопаді 2019 року – ціна на дизельне пальне автомобільне 28,14 грн. /а.с. 56 у т.1/.
З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що у Комунального підприємства по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" не було визначених законодавством і договором  підстав для зміни істотної умови договору - ціни згідно з додатковою угодою №1 до договору, тому додаткову угоду від 07.11.2019 р. № 1 до договору № 158 від 29.10.2019 р. про закупівлю відповідачі уклали з порушенням умов договору і ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", що є підставою для визнання додаткової угоди недійсною відповідно до ч.1 ст.203, ст.215 ЦК України. Укладення додаткової угоди до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього спотворює результати торгів в умовах добросовісної конкуренції та спричиняє неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених нормами Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до норм ст.203 ЦК України зміст право чину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Підставою недійсності право чину згідно зі ст.215 ЦК України є недодержання в момент вчинення право чину стороною/сторонами вимог, які встановлені ч.1-3,5,6 ст.203 ЦК України.
Судом встановлено і сторонами не заперечується, що відповідач ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" передав замовнику 16835 л пального по ціні 23,28 грн./л, а тому 1669,19 л пального на умовах договору позивачем не отримано, а відповідачем – недоставлено без належних підстав.
За наведених обставин Господарський суд Хмельницької області правомірно дійшов висновку про задоволення позовних вимог про зобов`язання ТОВ «Інвест Енерго Трейдінг» до 15 квітня 2021 року відповідно до істотних умов укладеного сторонами договору про закупівлю товарів № 158 від 29.10.2019 р. поставити (передати) Комунальному підприємству по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради дизельне пальне у кількості 1669,190 л.
Посилання відповідача на постанову Вищого господарського суду України від 01.06.2017р. у справі № 910/17438/16 відхиляються колегією суддів як безпідставні, керуючись ч.6 ст. 13 Закону України “Про судоустрій і статус суддів”, ст.11, ч.4 ст. 236 ГПК України.
Підсумовуючи викладене, за результатом перегляду рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 22.02.2021 р. у справі № 924/606/20 відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і немає підстав для його скасування чи зміни за ст. 277 ГПК України. Доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих висновків суду першої інстанції.
Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника згідно з ст.129 ГПК України.
Керуючись ст. ст.  129, 269, 270, 276, 281 - 282  Господарського процесуального кодексу України, суд
                   
П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" залишити без задоволення. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 22.02.2021 р. у справі № 924/606/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку, визначеному Господарським процесуальним кодексом України.
Матеріали справи №924/606/20 повернути Господарському суду Хмельницької області області.

Повний текст постанови складений 07 червня 2021 року

Головуючий  суддя                                                                      Маціщук А.В. 

Суддя                                                                                              Олексюк Г.Є.  

Суддя                                                                                              Петухов М.Г.