П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

09 червня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/1491/21	
Головуючий в 1 інстанції: Кравченко М.М.
Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:  
              Головуючого:              Градовського Ю.М.
              суддів:                          Крусяна А.В., 
                                                    Яковлєва О.В.
                         при секретарі:               Шатан В.О.  
          розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 березня 2021р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправною відмови та зобов`язання вчинити певні дії,-
В С Т А Н О В И Л А:
          У лютому 2021р. ОСОБА_1 звернувся в суд із адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просив: 
- визнати протиправною відмову Офісу Генерального прокурора у доступі ОСОБА_1 до публічної служби (до посади прокурора, у тому числі адміністративної посади в органах прокуратури) за критеріями здійснення очищення влади (люстрації), визначеними п.8 ч.1 ст.3 ЗУ "Про очищення влади"; 
- зобов`язати Офіс Генерального прокурора повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 14.01.2021р. про призначення на посаду заступника начальника Департаменту захисту інтересів дітей та протидії насильству Офісу Генерального прокурора.
В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що 14.01.2021р. він звернувся із заявою до Офісу Генерального прокурора про призначення його на вакантну посаду заступника начальника Департаменту захисту інтересів дітей та протидії насильству Офісу Генерального прокурора.
Однак, рішенням Офісу Генерального прокурора за 07/1/1-5551вих-21 від 21.01.2021р. позивачу відмовлено у призначенні на посаду, оскільки позивач повністю відповідає критеріям здійснення очищення влади (люстрації), передбаченим п.8 ч.1 ст.3 ЗУ "Про очищення влади", та на нього поширюється 10-ти річна заборона обіймати посаду, на яку він претендував. 
Позивач не погоджується із оскаржуваним рішенням, вважає його протиправними та таким, що підлягає скасуванню, оскільки така відмова у доступі до публічної служби суперечить принципам верховенства права і законності, порушує конституційні права позивача на рівний доступ до праці без ознак дискримінації, суперечить положенням презумпції невинуватості та індивідуальної відповідальності.
Посилаючись на вказане просив позов задовольнити.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 25 березня 2021р. адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправною відмову Офісу Генерального прокурора у доступі ОСОБА_1 до публічної служби (до посади прокурора, у тому числі адміністративної посади в органах прокуратури) за критеріями здійснення очищення влади (люстрації), визначеними п.8 ч.1 ст.3 ЗУ "Про очищення влади".
Зобов`язано Офіс Генерального прокурора повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 14.01.2021р. про призначення на посаду заступника начальника Департаменту захисту інтересів дітей та протидії насильству Офісу Генерального прокурора.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 908грн..
В апеляційній скарзі апелянт просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі, посилаючись на порушення норм права.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на неї, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про залишення скарги без задоволення, а рішення суду без змін, з наступних підстав.
Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач відмовляючи позивачу у призначенні на відповідну посаду з підстав відповідності позивача критеріям передбаченим п.8 ч.1 ст.3 ЗУ «Про очищення влади» діяв протиправно та з порушенням прав позивача, оскільки сам факт зайняття позивачем посади не достатньо для застосування заборон, передбачених ЗУ «Про очищення влади», вина особи повинна бути доведена в кожному конкретному випадку, відповідальність має носити індивідуальний, а не колективний характер.
Вирішуючи спір, судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.
Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду, що 14.01.2021р. ОСОБА_1 звернувся із заявою до Офісу Генерального прокурора про призначення його на вакантну посаду заступника начальника Департаменту захисту інтересів дітей та протидії насильству Офісу Генерального прокурора.
Однак, Офіс Генерального прокурора своїм листом від 21.01.2021р. за №07/1/1-5551вих-21 відмовив ОСОБА_1 у прийнятті на роботу до органів прокуратури та призначенні на посаду прокурора, у тому числі адміністративну в органах прокуратури.
Вказана відмова вмотивована тим, що ОСОБА_1 повністю відповідає критеріям здійснення очищення влади (люстрації), передбаченими п.8 ч.1 ст.3 ЗУ «Про очищення влади», та на нього поширюється 10-ти річна заборона обіймати посаду, на яку він претендував.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, що з жовтня 2011р. по липень 2014р. ОСОБА_1 обіймав посаду першого заступника прокурора Одеської області, що підтверджується відповідними записами у трудовій книжці серія НОМЕР_1 (а.с.14-24). Саме ці обставини й стали підставою для висновку відповідача про відповідність позивача критеріям здійснення очищення влади (люстрації), передбачених п.8 ч.1 ст.3 ЗУ «Про очищення влади».
Перевіряючи правомірність оскаржуваних дій та рішень відповідача, з урахуванням підстав, за якими позивач пов`язує їх протиправність та незаконність, колегія суддів виходить з наступного.
Приписами ч.2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Положеннями ч.1 ст.1 ЗУ «Про очищення влади» встановлено, що очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.
У відповідності до ч.2 ст.1 ЗУ «Про очищення влади», очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України Януковича Віктора. , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.
За правилами ч.3 ст.1 ЗУ «Про очищення влади», протягом десяти років із дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.
Згідно з ч.1 ст.2 ЗУ «Про очищення влади» заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо: 1) Прем`єр-міністра України, Першого віце-прем`єр-міністра України, віце-прем`єр-міністра України, а також міністра, керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, Голови Національного банку України, Голови Антимонопольного комітету України, Голови Фонду державного майна України, Голови Державного комітету телебачення і радіомовлення України, їх перших заступників, заступників; 2) Генерального прокурора, Голови Служби безпеки України, Голови Служби зовнішньої розвідки України, начальника Управління державної охорони України, керівника центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, керівника податкової міліції, керівника центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, їх перших заступників, заступників; 3) військових посадових осіб Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації; 4) членів Вищої ради правосуддя, членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, суддів, Голови Державної судової адміністрації України, його першого заступника, заступника; 5) Глави Адміністрації Президента України, Керівника Державного управління справами, Керівника Секретаріату Кабінету Міністрів України, Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики, їх перших заступників, заступників; 6) начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту; 7) посадових та службових осіб органів прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України, Національного банку України; 8) членів Центральної виборчої комісії, Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, голів та членів національних комісій, що здійснюють державне регулювання природних монополій, державне регулювання у сферах зв`язку та інформатизації, ринків цінних паперів і фінансових послуг; 9) керівників державних, у тому числі казенних, підприємств оборонно-промислового комплексу, а також державних підприємств, що належать до сфери управління суб`єкта надання адміністративних послуг; 10) інших посадових та службових осіб (крім виборних посад) органів державної влади, органів місцевого самоврядування; 11) осіб, які претендують на зайняття посад, зазначених у пунктах 1-10 цієї частини.
Приписами ч.1 ст.6 ЗУ «Про очищення влади» визначено, що особа, яка претендує на зайняття посади, визначеної п.1-10 ч.1 ст.2 цього Закону (крім громадян, які призиваються на військову службу за призовом осіб офіцерського складу та на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або залучаються до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, на території проведення антитерористичної операції, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях), подає заяву, якою повідомляє про те, що до неї не застосовуються заборони, визначені ч.3,4 ст.1 цього Закону, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей стосовно неї відповідно до цього Закону.
Відповідно до ч.2 ст.6 ЗУ «Про очищення влади», відомості, зазначені у заяві, передбаченій частиною першою цієї статті, перевіряються під час проведення спеціальної перевірки відповідно до ЗУ «Про запобігання корупції» у порядку та строки, визначені цим Законом.
Згідно з ч.3 ст.6 ЗУ «Про очищення влади», встановлення перевіркою факту належності особи до переліку осіб, щодо яких застосовуються заборони, визначені частинами третьою або четвертою статті 1 цього Закону, є підставою для відмови у призначенні такої особи на посаду, на яку вона претендує.
Положеннями п.8 ч.1 ст.3 ЗУ «Про очищення влади» передбачено, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посади керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.
У відповідності до пп.42-44 Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 ЗУ «Про очищення влади», затвердженого постановою КМУ за №563 від 16.10.2014р., відповідальний структурний підрозділ протягом десяти днів з дня надходження заяви особи, яка претендує на зайняття посади, перевіряє достовірність відомостей, зазначених у заяві такої особи, щодо незастосування до неї заборон, передбачених частиною третьою статті 1 Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою, пунктами 1-8 частини другої та пунктами 1 і 2 частини четвертої статті 3 Закону, про що складає висновок про результати перевірки відомостей про особу, в якому зазначено про невиявлення критеріїв здійснення очищення влади (люстрації), за формою згідно з додатком 2-1. Виявлення відповідальним структурним підрозділом факту належності особи до переліку осіб, щодо яких застосовуються заборони, передбачені частиною третьою статті 1 Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою, пунктами 1-8 частини другої або пунктами 1 і 2 частини четвертої статті 3 Закону, є підставою для відмови такій особі у призначенні на посаду, на яку вона претендує. Керівник органу або керівник державної служби надсилає до Мін`юсту в день виявлення факту, зазначеного в пункті 43 цього Порядку, повідомлення про відповідність критеріям здійснення очищення влади (люстрації) за формою згідно з додатком 6 у паперовій формі із засвідченою копією рішення про відмову у призначенні на посаду державної служби або на іншу посаду, зазначену у пункті 2 цього Порядку, інформація з яких протягом трьох днів з дня надходження до Мін`юсту вноситься до Реєстру.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, що позивач з жовтня 2011р. по липень 2014р. обіймав посаду першого заступника прокурора Одеської області, що є підставою для висновку про відповідність його критеріям здійснення очищення влади (люстрації), передбаченими п.8 ч.1 ст.3 ЗУ «Про очищення влади».
Та саме із вказаної підстави відповідачем відмолено позивачу у призначенні на відповідну посаду.
При цьому, судова колегія вважає, що спірна відмова відповідача у доступі до публічної служби позивача суперечить принципам верховенства права і законності, порушує його конституційні права на рівний доступ до праці без ознак дискримінації, суперечить положенням презумпції невинуватості та індивідуальної відповідальності, виходячи з наступного.
Приписами ст.3 Конституції України визначено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Відповідно до ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Положеннями ст.24 Конституції України передбачено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. Рівність прав жінки і чоловіка забезпечується: наданням жінкам рівних з чоловіками можливостей у громадсько-політичній і культурній діяльності, у здобутті освіти і професійній підготовці, у праці та винагороді за неї; спеціальними заходами щодо охорони праці і здоров`я жінок, встановленням пенсійних пільг; створенням умов, які дають жінкам можливість поєднувати працю з материнством; правовим захистом, матеріальною і моральною підтримкою материнства і дитинства, включаючи надання оплачуваних відпусток та інших пільг вагітним жінкам і матерям.
У відповідності до ст.38 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.
За правилами ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Використання примусової праці забороняється. Не вважається примусовою працею військова або альтернативна (невійськова) служба, а також робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншим рішенням суду або відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Використання праці жінок і неповнолітніх на небезпечних для їхнього здоров`я роботах забороняється. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Згідно ст.61 Конституції України, ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
Крім того, згідно ч.4 ст.19 ЗУ «Про державну службу», під час реалізації громадянами права на державну службу не допускаються будь-які форми дискримінації, визначені законодавством.
Відповідно до ст.2-1 КЗпПУ, забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України “Про запобігання корупції”, а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.
Згідно зі ст.22 КЗпПУ, забороняється необґрунтована відмова у прийнятті на роботу. Відповідно до Конституції України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається. Вимоги щодо віку, рівня освіти, стану здоров`я працівника можуть встановлюватись законодавством України.
Відповідно до правової позиції Конституційного Суду України у своєму рішенні від 12 квітня 2012р. з №9-рп/2012, рівність та недопустимість дискримінації особи є не тільки конституційними принципами національної правової системи України, а й фундаментальними цінностями світового співтовариства, на чому наголошено у міжнародних правових актах з питань захисту прав і свобод людини і громадянина, зокрема у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права 1966р. (ст.14,26), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950р. (ст..14), Протоколі №12 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950р. (ст.1), ратифікованих Україною та у Загальній декларації прав людини 1948р. (ст..1,2,7).
Аналізуючи вищевказане, судова колегія вважає, що право на працю означає не гарантування державою працевлаштування кожній особі, а забезпечення рівних можливостей для реалізації цього права.
В даному випадку, позивачу не забезпечено такої можливості шляхом відмови у призначенні на посаду заступника начальника Департаменту захисту інтересів дітей та протидії насильству Офісу Генерального прокурора з мотивів наявності стосовно нього люстраційних заборон.
При цьому, судова колегія вважає, що зазначені заборони на нього не розповсюджуються, оскільки факт зайняття посади не достатньо для застосування заборон, передбачених ЗУ «Про очищення влади», вина особи повинна бути доведена в кожному конкретному випадку, відповідальність має носити індивідуальний, а не колективний характер.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 ..
Крім того, апеляційний суд зазначає, що при вирішенні даної справи враховано правову позицію Верховного Суду викладену у рішеннях від 18.09.2018р. та 31.01.2019р. у справі за №800/186/17, від 3.06.2020р. у справі за №817/3431/14, від 4.06.2020р. у справі за №821/4571/14, від 25.06.2020р. у справах за №825/1262/15-а, за №826/18037/14, від 19.06.2020р. у справі за №822/256/16.
В доводах апеляційної скарги апелянт посилався на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. На думку судової колегії, викладені у скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті. 
          За таких обставин, судова колегія вважає, що рішення суду ухвалено з додержанням норм процесуального та матеріального права, а тому не вбачає підстав для його скасування.
          На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246,315,316 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора – залишити без задоволення.
          Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 березня 2021р. – залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.
                    
                                                            Повний текст судового рішення виготовлено 10 червня 2021р.
                                                            
Головуючий:                                                                      Ю.М. Градовський
                                                                          
                       Судді:                                                                                  А.В. Крусян                                                                                                    
                                                                                                   О.В. Яковлєв