ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/2696/21 Справа № 182/4482/20 	  	Суддя у 1-й інстанції - Багрова А. Г. Суддя у 2-й інстанції - Барильська  А. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2021 року                                                                 м.Кривий Ріг
справа № 182/4482/20 
Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого – судді: Барильської А.П.,
суддів: Бондар Я.М., Зубакової В.П.,
секретар судового засідання: Голуб О.О. 
сторони:
позивач:  ОСОБА_1 
відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Дієса»
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі, в порядку спрощеного позовного провадження, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2020 року, яке ухвалено суддею Багровою А.Г. у м. Нікополі Дніпропетровської області та повний текст рішення складено 23 жовтня 2020 року, -
       ВСТАНОВИВ:        
В серпні 2020 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Дієса» про захист прав споживачів, розірвання договору-купівлі-продажу, стягнення вартості товару, неустойки, в обґрунтування якого позивач зазначив, що 11.07.2020 року у магазині «Ельдорадо» ТОВ «Дієса» № 162 , що знаходиться по вул. І.Богуна, 2 в м. Нікополі Дніпропетровської області ним був придбаний холодильник «Indesit» ХІТ8 Т1Е Х вартістю 10699 грн.
Доставка товару на адресу позивача була здійснена 14.07.2020 року близько 19.00 год. При отриманні холодильника перевірка його справності не проводилася, оскільки працівники магазину посилалися на свою зайнятість та зазначили, що техніку не бажано вмикати протягом трьох годин після транспортування. На наступний день, після ввімкнення, при роботі холодильника виявилися сторонні шуми. Крім того, щоб відкрити холодильник доводилося докладати значних зусиль, що унеможливило використання техніки дружиною та дитиною позивача. 
17.07.2020 року ОСОБА_1 вимушений був повернути холодильник у магазин, де він був придбаний. Того ж дня позивач подав претензію з вимогою заміни неякісного товару або відшкодування коштів його вартості. Оскільки відповідач відповіді на претензію не надав, 29.07.2020 року позивач направив відповідачу заяву з проханням провести експертизу холодильника за фактом його несправності. 
30.07.2020 року позивач отримав лист ТОВ «Дієса», у якому відповідач пропонував передати товар для діагностики до магазину або сервісного центру. При цьому, холодильник знаходився у магазині ще з 17.07.2020 року.
Враховуючи, що недоліки товару виявилися під час гарантійного терміну та до теперішнього часу холодильник знаходиться у відповідача, його експертиза проведена не була, заміна товару або повернення його вартості не відбулася, позивач просив суд розірвати договір купівлі-продажу холодильника від 11.07.2020 року, укладений між сторонами, стягнути з ТОВ «Дієса» 10699 грн., сплачені ОСОБА_1 при придбанні товару, 199 грн., сплачені за доставку, 5242,51 грн. неустойки в розмірі одного відсотка вартості товару за кожен день прострочення, а всього стягнути 16140,51 грн.
Рішенням Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2020 року в задоволенні позову відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм матеріального права, ставить питання про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог.
На думку позивача, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що він ухилявся від проведення експертизи холодильника, оскільки позивач неодноразово в усній формі наполягав на проведенні експертизи, та 29.07.2020 року подав відповідачу заяву про проведення експертизи холодильника. 
Зауважує на тому, що відповідно до ч.2 ст. 17 Закону України «Про захист прав споживачів», відповідач зобов`язаний у триденний строк з дня одержання від споживача письмової згоди організувати проведення експертизи продукції, однак, відповідач отримавши заяву позивача про проведення експертизи лише 06.08.2020 року направив повідомлення щодо розгляду вказаної заяви. 
Висновки суду першої інстанції про те, що позивач не надав відповідачу згоду на проведення експертизи холодильника є безпідставними, оскільки в матеріалах справи наявна заява про проведення експертизи, а холодильник знаходиться на зберіганні у відповідача. 
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить рішення сулу першої інстанції залишити без змін, як законне та обґрунтоване, на думку представника відповідача, апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача ТОВ «Дієса» - Сукорянського Є.О. в режимі відеоконференції, який заперчував проти задовллення апеляційної скарги та просив залишити без змін рішення суду першої інстанції, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, з наступних підстав.
Як встановлено судом та вбачається із матеріалів справи, 11.07.2020 року позивач ОСОБА_1 у магазині № НОМЕР_1 «Ельдорадо» ТОВ «Дієса» придбав холодильник «Indesit» ХІТ8 Т1Е Х з гарантійним строком 1 рік, вартість якого, з урахуванням знижки, становить 10699 грн. (а.с.7,13,14).
17.07.2020 року позивач подав магазину претензію, зі змісту якої вбачається, що після ввімкнення холодильника наступного дня після доставки були виявлені сторонні шуми при його роботі та затруднене відкриття обох дверей при працюючому холодильнику. У зв`язку із вказаними обставинами ОСОБА_1 вимагав негайної заміни неякісного товару на новий та якісний або відшкодування коштів у сумі вартості товару (а.с.8). Того ж дня холодильник був повернутий до магазину та між сторонами укладено договір зберігання (а.с.10).
У відповідь на претензію позивача від 17.07.2020 року, магазин за вих. № 21 від 17.07.2020 року повідомив позивача про те, що згідно з вимогами законодавства, обмін товару належної якості на аналогічний можливий лише у випадку його невикористання, якщо він не задовольнив його за зовнішніми показниками або з інших причин не може бути використаний за призначенням. У той же час, у разі виявлення протягом гарантійного строку істотних недоліків товару (тобто таких, які унеможливлюють використання товару за призначенням, не можуть бути усунутими, або їх усунення потребує більше 14 днів, або вони роблять товар суттєво іншим, ніж передбачено договором), які виникли з вини виробника (продавця, виконавця) або фальсифікації товару, підтверджених за необхідності висновком експертизи, споживач має право вимагати розірвання договору та повернення сплаченої суми або вимагати заміни на товару з числа наявних у продавця (виробника) (а.с.11).
29.07.2020 року ОСОБА_1 подав до магазину заяву, в якій просив забезпечити проведення експертизи за фактом несправності придбаного холодильника «Indesit» ХІТ8 Т1Е Х (а.с.9).
Розглянувши заяву, 06.08.2020 року за вих. № 53 відповідач роз`яснив позивачеві механізм організації проведення експертизи та запропонував прийти ОСОБА_1 у зручний для нього час для оформлення всіх необхідних, передбачених законодавством, документів для проведення експертизи (а.с.37-38).
11.08.2020 року позивач подав магазину заяву про продовження терміну безкоштовного зберігання холодильника згідно з договором та претензією від 17.07.2020 року – у зв`язку з поданням позову до суду (а.с.39).
Звертаючись до суду з позовом про захист прав споживачів, розірвання договору-купівлі-продажу, стягнення вартості товару, неустойки, позивач посилався на те, що відповідачем по справі було реалізовано позивачу товар, а саме холодильник «Indesit» ХІТ8 Т1Е Х, неналежної якості, заміна товару або повернення його вартості не відбулась, експертиза холодильника проведена не була.
Відмовляючи в задоволені позовних вимог позивача суд першої інстанції виходив з того, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів про наявності у товарі, а саме: холодильнику «Indesit» ХІТ8 Т1Е Х, недоліків або істотних недоліків, які виникли з вини виробника (продавця, виконавця), а також будь-яких порушень відповідачем ТОВ «Дієса» Закону України «Про захист прав споживачів».
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне. 
Відповідно до ст. 655 ЦК України, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно ч. ч. 1,2 ст. 673 ЦК України, продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується.
Виробник (виконавець) забезпечує належну роботу (застосування, використання) продукції, в тому числі комплектуючих виробів, протягом гарантійного строку, встановленого нормативно-правовими актами, нормативними документами чи договором.  Гарантійний строк зазначається в паспорті на продукцію або будь-якому іншому документі, що додається до продукції. При виконанні гарантійного ремонту гарантійний строк збільшується на час перебування продукції в ремонті. Зазначений час обчислюється від дня, коли споживач звернувся з вимогою про усунення недоліків - ч.ч.1, 2, 6 ст.7 Закону України «Про захист прав споживачів».
Статтею 708 ЦК України передбачено, що у разі виявлення покупцем протягом гарантійного або інших строків, встановлених обов`язковими для сторін правилами чи договором, недоліків, не застережених продавцем, або фальсифікації товару покупець має право за своїм вибором: вимагати від продавця або виготовлювача безоплатного усунення недоліків товару або відшкодування витрат, здійснених покупцем чи третьою особою, на їх виправлення; вимагати від продавця або виготовлювача заміни товару на аналогічний товар належної якості або на такий самий товар іншої моделі з відповідним перерахунком у разі різниці в ціні; вимагати від продавця або виготовлювача відповідного зменшення ціни; відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми.
Частиною 3 ст. 698 ЦК України передбачено, що до відносин за договором роздрібної купівлі-продажу з участю покупця-фізичної особи, не врегульованих ЦК України застосовується законодавство про захист прав споживачів.
Згідно з п.5 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів», гарантійний строк - строк, протягом якого виробник (продавець, виконавець або будь-яка третя особа) бере на себе зобов`язання про здійснення безоплатного ремонту або заміни відповідної продукції у зв`язку з введенням її в обіг.
Відповідно до частин першої, третьої статті 8 Закону України «Про захист прав споживачів», споживач має право вимагати розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми лише у разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку істотних недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця), або фальсифікації товару, підтверджених за необхідності висновком експертизи. Споживач має право пред`явити одну із вимог, передбачених частиною першою статті 8 цього Закону, а в разі її невиконання заявити іншу вимогу, передбачену частиною 1 цієї ж статті.
Виходячи з вказаної норми права, для задоволення таких вимог позивача як стягнення сплаченої за товар суми, доказуванню підлягає такі обставини як істотний недолік товару, який виник з вини виробника товару (продавця, виконавця), або фальсифікації товару.
Вказані висновки викладені в Постанові Верховного Суду від 11.01.2020 року у справі № 203/232/15-ц, провадження № 61-36599св18, Постанові Верховного Суду від 25.11.2020 року у справі № 191/1879/17, провадження № 61-4878св19 та Постанові Верховного Суду від 14.01.2021 року у справі № 755/11237/17, провадження № 61-39639св18. 
Поняття істотного недоліку викладено в пункті 12 статті 1 Закону України «Про захист прав споживачів», відповідно до якого істотний недолік це недолік, який робить неможливим чи недопустимим використання товару відповідно до його цільового призначення, виник з вини виробника (продавця, виконавця), після його усунення проявляється знову з незалежних від споживача причин і при цьому наділений хоча б однією з нижченаведених ознак: а) він взагалі не може бути усунутий; б) його усунення потребує понад чотирнадцять календарних днів; в) він робить товар суттєво іншим, ніж передбачено договором.
У відповідності до академічного тлумачного словника української мови вказано, що недолік це - відхилення від норми, дефект.
Згідно із п. 1 ст. 9 Закону України «Про захист прав споживачів», споживач має право обміняти непродовольчий товар належної якості на аналогічний у продавця, в якого він був придбаний, якщо товар не задовольнив його за формою, габаритами, фасоном, кольором, розміром або з інших причин не може бути ним використаний за призначенням.
Споживач має право на обмін товару належної якості протягом чотирнадцяти днів, не рахуючи дня купівлі, якщо триваліший строк не оголошений продавцем.
У відповідності до п. 15 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів», недолік - будь-яка невідповідність продукції вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів, умовам договорів або вимогам, що пред`являються до неї, а також інформації про продукцію, наданій виробником (виконавцем, продавцем).
Згідно абзацу 1-4 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів», у разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку недоліків споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством, має право вимагати: 1) пропорційного зменшення ціни; 2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; 3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару.
Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
За змістом ч. 1 ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього (ч.ч.1,2 ст. 95 ЦПК України).
Статтею 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч. 6 ст. 81 ЦПК України).
У даному випадку, враховуючи, що матеріали справи не містять даних про наявність у придбаному у відповідача позивачем товарі, а саме холодильнику «Indesit» ХІТ8 Т1Е Х недоліків або істотних недоліків, які виникли з вини виробника (продавця, виконавця), а також будь-яких порушень Закону України «Про захист прав споживачів» відповідачем ТОВ «Дієса» колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог позивача.
Виходячи з вище зазначеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що за встановлених обставин позивач не має права на розірвання договору купівлі-продажу та повернення сплачених за товар грошових коштів за наслідками ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів», оскільки матеріалами справи не підтверджено наявності у товарі — холодильнику «Indesit» ХІТ8 Т1Е Х, недоліків або істотних недоліків, які виникли з вини виробника (продавця, виконавця), що не підтверджено належними доказами.
Не можуть бути підставою для скасування рішення суду та задоволення позовних вимог позивача доводи апеляційної скарги про те що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що він ухилявся від проведення експертизи холодильника, оскільки позивач неодноразово в усній формі наполягав на проведенні експертизи, та 29.07.2020 року подав відповідачу заяву про проведення експертизи холодильника, оскільки як вбачається із матеріалів справи, 29.07.2020 року ОСОБА_1 подав відповідачу заяву, в якій просив забезпечити проведення експертизи за фактом несправності придбаного холодильника «Indesit» ХІТ8 Т1Е Х.
Розглянувши вказану заяву позивача відповідач роз`яснив позивачеві механізм організації проведення експертизи та запропонував прийти ОСОБА_1 у зручний для нього час для оформлення всіх необхідних, передбачених законодавством документів для проведення експертизи (а.с.9,37-38).
Однак, позивач ухилився від оформлення необхідних, передбачених законодавством документів, для проведення експертизи та звернувся до суду з даним позовом. 
При цьому, в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції позивачу були роз`яснені положення ст.ст.12,81 ЦПК України, проте позивач, який попросив надати йому час для вирішення питання щодо призначення по справі відповідної експертизи та колегією суддів позивачу було надано такий час, відповідного клопотання не подав. 
Посилання позивача в апеляційній скарзі про те, що відповідно до ч.2 ст. 17 Закону України «Про захист прав споживачів», відповідач зобов`язаний у триденний строк з дня одержання від споживача письмової згоди організувати проведення експертизи продукції, однак, відповідач отримавши заяву позивача про проведення експертизи лише 06.08.2020 року направив повідомлення щодо розгляду вказаної заяви, колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки порушення відповідачем триденного строку, передбаченого ч.2 ст. 17 Закону України «Про захист прав споживачів», для організації проведення експертизи продукції не є відмовою відповідача від проведення такої експертизи та не тягне за собою, як наслідок, розірвання договору-купівлі-продажу, стягнення вартості товару та неустойки без встановлення факту наявності в продукції істотних недоліків. 
Не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції доводи апеляційної скарги, що висновки суду першої інстанції про те, що позивач не надав відповідачу згоду на проведення експертизи холодильника є безпідставними, оскільки в матеріалах справи наявна заява про проведення експертизи, а холодильник знаходиться на зберіганні у відповідача, оскільки позивачем по справі для можливості проведення експертизи придбаного у відповідача холодильника не було надано документів, небхідних для проведення експертизи. Крім того, в суді апеляційної інстанції позивачем не було заявлено клопотання про проведення експертизи придбаного ним у відповідача холодильника для можливості встановлення наявності в ньому істотних недоліків. 
Отже, вирішуючи спір, суд першої інстанції в достатньо повному обсязі встановив права і обов`язки сторін, що брали участь у справі, обставини справи, перевірив доводи і заперечення сторін, дав їм належну правову оцінку, ухвалив рішення, яке відповідає вимогам закону. Висновки суду обґрунтовані, підтверджуються письмовими доказами та не спростовуються доводами, викладеними в апеляційній скарзі. 
Суд не допустив порушень матеріального або процесуального закону, які могли б бути підставою для скасування рішення суду, а доводи апеляційної скарги не спростовують зроблених в оскаржуваному рішенні висновків, тому колегія суддів вважає, що підстави для його скасування і задоволення апеляційної скарги відсутні.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає нормам матеріального і процесуального права, висновки суду відповідають обставинам справи, в той час як доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, а тому апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - залишенню без змін. 
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381, 382, 384 ЦПК України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. 
Рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 20 травня 2021 року. 

Головуючий:
Судді: