Постанова
іменем України 
10 червня 2021 року
м. Київ
справа № 532/1240/16-к
провадження № 51-1304км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів:                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
виправданого                                            ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 4 липня 2016 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 8 грудня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016170000000022, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні незакінченого замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману в особливо великих розмірах за таких обставин.
Так, ОСОБА_7 , працюючи на посаді заступника начальника відділу управління захисту економіки в Полтавській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України (далі УЗЕ в Полтавській області ДЗЕ НП України), маючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужими грошовими коштами, 25 грудня 2015 року, близько 17:20, разом із невстановленою досудовим слідством особою приїхав до адміністративного приміщення ПАФ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_2 , де зустрівся із її директором ОСОБА_8 та повідомив останньому про необхідність підготувати пакет документів про господарську діяльність агрофірми, яку він очолює, у зв`язку з проведенням перевірки.
Надалі, 26 грудня 2015 року, знайомий  ОСОБА_7 —  ОСОБА_9 під час зустрічі із ОСОБА_8 повідомив останньому, що для уникнення проведення перевірки в ПАФ «Мир» необхідно сплатити 30 000 доларів США.
Крім цього, у січні 2016 року в службовому кабінеті № 26 в адміністративному приміщенні УЗЕ в Полтавській області ДЗЕ НП України у м. Полтаві (вул. Жовтнева, 38)  ОСОБА_7 довів до відома ОСОБА_8 , що для уникнення перевірки юридичної особи, директором якої він є, слід сплатити грошові кошти у сумі, яку попередньо називав ОСОБА_9 . 
В наступному, 30 січня 2016 року,  ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що до його повноважень не входить прийняття рішень про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) та проведення обшуку, приїхав у с. Марківка, Кобеляцького району Полтавської області, де під час розмови із ОСОБА_8 , шляхом обману, став вимагати від останнього грошові кошти для невчинення вказаних дій за фактом порушення чинного законодавства під час здійснення підприємницької діяльності ПАФ « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». При цьому повідомив, що зазначені гроші ОСОБА_8 має передати йому через їх спільного знайомого ОСОБА_9 .
Після цього, 2 лютого 2016 року, біля 16:00, ОСОБА_8 , перебуваючи у службовому кабінеті ПАФ «Мир» у с. Марківка (вул. Молодіжна, 3), будучи введеним в оману та впевненим, що  ОСОБА_7 є уповноваженою особою, яка може проводити слідчі дії, зокрема обшук, виконуючи вимоги останнього, передав ОСОБА_9 3 000 доларів США (що згідно з курсом НБУ станом на 2 лютого 2016 року становило 76 345, 13 грн) та імітаційні грошові купюри у сумі 19 750 доларів США.
Одразу після передачі грошей ОСОБА_9 був затриманий, у зв`язку з чим злочин  ОСОБА_7 не було закінчено з причин, які не залежали від волі останнього.
Вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 13 квітня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України  ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 8 грудня 2020 року вирок місцевого суду скасовано, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. 
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Зазначає, що місцевий суд, встановлюючи обставини вчинення кримінального правопорушення, дійшов неправильних висновків щодо розміру суми, якою незаконно намагався заволодіти ОСОБА_7 та призначив останньому надто м`яке покарання.
Апеляційний суд, на думку прокурора, в порушення вимог ст. 419 КПК України вказаних доводів сторони обвинувачення належним чином не перевірив, взяв до уваги лише доводи апеляційної скарги сторони захисту, необґрунтовано визнав частину доказів недопустимими, а іншій – надав відмінну від місцевого суду оцінку і, як результат, дійшов помилкового висновку про необхідність закриття кримінального провадження. 
Позиції інших учасників судового провадження
ОСОБА_7 у письмових запереченнях вимоги касаційної скарги прокурора не підтримав, просив залишити ухвалу суду апеляційної інстанції без зміни.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 вимоги касаційної скарги підтримав частково. Просив ухвалу апеляційного суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Виправданий ОСОБА_7 та захисник  ОСОБА_6 просили залишити ухвалу апеляційного суду без зміни як законну, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення як необґрунтовану.
Мотиви Суду
За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, – на потерпілого.
Відповідно до статей 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
В обґрунтування висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, суд першої інстанції послався на показання потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , а також письмові докази, зокрема отримані за результатами проведення контролю за вчиненням злочину та негласних слідчих (розшукових) дій (далі- НСРД).
Переглянувши вирок за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого, надавши оцінку доказам на предмет їх допустимості та достатності для підтвердження висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що зібрані стороною обвинувачення докази є недопустимими та недостатніми для доведення винуватості останнього у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Такий висновок апеляційного суду є мотивованим й ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені апеляційним судом та змістовно наведені в ухвалі.
Так, згідно зі ст. 290 КПК України, якщо сторона обвинувачення не здійснить відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту, то суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах, як докази.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к), у випадку невідкриття стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, в якості доказів.
При цьому, документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та не заперечується учасниками судового провадження, прокурор не надав ні стороні захисту, ні суду ухвал слідчого судді апеляційного суду про дозвіл на проведення НСРД, постанов прокурора про проведення НСРД у вигляді аудіо- та відео- контролю за вчиненням злочину та протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, що б забезпечило можливість перевірити допустимість результатів таких дій як доказів.
За таких умов, апеляційний суд дійшов умотивованого висновку про недоведення стороною обвинувачення факту здійснення слідчих дій, які зокрема потребували попереднього дозволу суду, із дотриманням процедури, встановленої кримінальним процесуальним законом, та правильно визнав що протоколи за результатами проведення НСРД від 2 лютого та 25 лютого 2016 року є недопустимими доказами.
Надаючи оцінку іншим матеріалам кримінального провадження, апеляційний суд вказав, що ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, і хоча не заперечував факт зустрічі з ОСОБА_8 , однак зазначав, що її мета полягала у перевірці раніше отриманої оперативної інформації, а не для пред`явлення неправомірних вимог.
Допитаний під час апеляційного розгляду свідок ОСОБА_9 надав показання, що ОСОБА_8 сам звернувся до нього для вирішення питання про не проведення у ПАФ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » обшуків та перевірок. Із цією метою він познайомив потерпілого із ОСОБА_18 , який повинен був посприяти у вирішенні даної проблеми і задля цього поставив вимогу про отримання 30 000 доларів США. Грошові кошти та імітаційні засоби, з якими ОСОБА_9 затримали 2 лютого 2016 року, призначалися безпосередньо ОСОБА_18 , а не ОСОБА_7 .
Свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у своїх показаннях суду підтвердили лише те, що їм було відомо про приїзд до ПАФ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » працівників поліції і подальші можливі перевірки та обшуки, а свідок ОСОБА_17 зазначив, що у нього дійсно була інформація відносно неправомірної діяльності агрофірми, яку очолює ОСОБА_8 , але заяв до управління захисту економіки він не направляв. 
За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду обґрунтовано зазначила про відсутність достатніх доказів того, що ОСОБА_7 вчинив незакінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману в особливо великих розмірах та прийшла до висновку, що можливості по отриманню таких доказів вичерпані. 
Окрім іншого, обґрунтованим є визнання недопустимими зібраних у даному кримінальному провадженні доказів через порушення вимог підслідності.
Так, відомості до Єдиного реєстру досудових розслідування (далі - ЄРДР) за фактом вчинення ОСОБА_7 протиправних дій вносилися із попередньою правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України. Попри те, що було встановлено факт намагання ОСОБА_7 отримати від ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 30 000 доларів США, досудове розслідування даного кримінального провадження проводилося прокуратурою Полтавської області. 
В той же час, відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України ( в редакції, яка діяла на момент внесення відомостей до ЄРДР) детективи Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-1, 368, 368-2, 369, 369-2, 410 Кримінального кодексу України, якщо розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом на час вчинення злочину (якщо злочин вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків).
Оскільки сума, якою, на думку сторони обвинувачення, мав намір заволодіти обвинувачений ОСОБА_19 , в гривневому еквіваленті складає 763 452 гривні, що більше граничного розміру (689 000 гривень), встановленого в п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, незважаючи на зміну обвинувачення в суді на ч. 1 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, твердження колегії суддів про необхідність проведення досудового слідства в даному кримінальному провадженні НАБУ, а не прокуратурою - є слушними.
Зазначені порушення отримали належну правову оцінку суду апеляційної інстанції, який за результатами апеляційного розгляду дійшов висновку про недопустимість доказів сторони обвинувачення та відповідно їх недостатність для доведення у визначений процесуальним законом спосіб та поза будь-яким розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, а тому правильно скасував обвинувальний вирок і закрив кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. 
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що місцевий суд, встановивши обставини вчинення кримінального правопорушення, неправильно визначив розмір суми, якою намагався шляхом обману заволодіти ОСОБА_7 та призначив останньому надто м`яке покарання, з огляду на прийняте судове рішення обґрунтовано не аналізувалися.
Ухвала апеляційного суду достатньо вмотивована та відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК України.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, які би могли вплинути на правильність висновків апеляційного суду та були би підставою для скасування ухвали апеляційного суду, не встановлено.
Враховуючи те, що оскаржений прокурором вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 4 липня 2016 року був скасований апеляційним судом, а кримінальне провадження закрито, викладені в касаційній скарзі прокурора вимоги про необхідність його скасування є неспроможними і такими, що не узгоджуються з приписами кримінального процесуального закону.
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в :
Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 8 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_20                                        ОСОБА_2                                     ОСОБА_3