ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
26 травня 2021 року           справа №360/4121/20 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Казначеєва Е.Г., суддів Геращенка І.В., Міронової Г.М., секретаря судового засідання Ашумова Т. Е., за участю представника позивача  Калитки С.О., представника відповідача Кузьминової І.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Луганській області на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 р. у справі № 360/4121/20 (головуючий І інстанції К.О. Пляшкова) за позовом ОСОБА_1  до Головного управління ДПС у Луганській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,-

                                                          ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (надалі – позивач, ОСОБА_1 ) звернулась до Луганського окружного адміністративного суду із позовом до Головного управління ДПС у Луганській області, в якому просила: визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення ГУДПС у Луганській області від 02 липня 2020 року № 0000863201, яким застосовано штрафні санкції до позивача за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюну у розмірі 17000,00 грн.
Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 року задоволено позовні вимоги, а саме суд: визнав протиправним та скасував податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Луганській області від 02 липня 2020 року № 0000863201, яким до ОСОБА_1 застосовано штрафні (фінансові) санкції (штрафи) у сумі 17000,00 грн.; стягнув на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Луганській області судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 840,80 грн.
Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій з підстав порушення судом норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове яким відмовити в задоволені позовних вимог. 
В обґрунтування апеляційної скарги з урахуванням доповнень зазначено, що здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального є самостійною обставиною з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб`єктів господарювання за умови дотримання процедурних питань (прийняття наказу, вручення наказу, направлень, пред`явлення службових посвідчень) та не вимагає наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства. Факт продажу працівником ФОП ОСОБА_1 алкогольних напоїв без ліцензії підтверджується матеріалами справи. 
Представник позивача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечував.
Представник відповідача в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав.
Суд, заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.
За даними витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа-підприємець, вид діяльності: 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами; зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 (арк. спр. 18).
Позивач здійснює роздрібну торгівлю алкогольними напоями в магазині “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ”, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , на яку ФОП ОСОБА_1 отримано ліцензії від 10 червня 2019 року № 12270308201900721/889, термін дії з 10 червня 2019 року до 10 червня 2020 року, та від 12 червня 2020 року № 12270308202000727/1325, термін дії з 12 червня 2020 року до 12 червня 2021 року (арк. спр. 19, 20).
На підставі підпунктів 20.1.4, 20.1.8, 20.1.10, 20.1.11, 20.1.13 пункту 20.1 статті 20, підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75, підпункту 80.2.5 пункту 80.2, пункту 80.8 статі 80 Податкового кодексу України та здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального, а саме: Законом України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального”, постановами Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 № 1251 “Про затвердження Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів” та від 30.10.2008 № 957 “Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв”, постановою Кабінету Міністрів України від 19.06.2019 № 537 “Про утворення територіальних органів Державної податкової служби”, наказом Міністерства зовнішніх економічних зв`язків і торгівлі України від 24.07.2002 № 218 “Про затвердження правил роздрібної торгівлі тютюновими виробами” та інших нормативно-правових актів, які регулюють виробництво, зберігання та обіг спирту етилового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів в Україні, з метою забезпечення контролю за дотриманням суб`єктами господарювання вимог законодавства, що регулює виробництво та обіг підакцизних товарів, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі свідоцтв про державну реєстрацію, виробництва та обігу підакцизних товарів, наказом ГУ ДПС у Луганській області від 09 червня 2020 року № 644 призначено проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за адресою: АДРЕСА_3 , магазин “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” з 11.06.2020 по 20.06.2020, в тому числі в позаробочий час. Проведення фактичної перевірки доручено заступнику начальника та головному державному ревізору-інспектору відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв, тютюнових виробів і пального, моніторингу та аналітичного супроводження контрольно-перевірочної роботи управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУДПС у Луганській області ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (арк. спр. 23).
На підставі наказу про проведення фактичної перевірки від 09 червня 2020 року № 644 видано направлення на проведення фактичної перевірки від 09 червня 2020 року № 342 ( ОСОБА_3 , посвідчення НОМЕР_2 ) та № НОМЕР_3 ( ОСОБА_2 , посвідчення НОМЕР_4 ) (арк. спр. 24, 25).
З направленнями на перевірку 11 червня 2020 року о 12 год. 50 хв. ознайомлена та отримала копію наказу на перевірку ОСОБА_4 , що підтверджено її підписом на звороті вказаних направлень.
Відповідно  до зазначеного наказу від 09 червня 2020 року № 644 та направлень на перевірку від 09 червня 2020 року № 342, 343 посадовими особами ГУДПС у Луганській області Бражко М.В. та Кобищенком Д.П. проведено фактичну перевірку магазина “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ”, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , та належить ФОП ОСОБА_1 , за наслідками якої складено акт про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами від 11 червня 2020 року № 418/12-32/32-01/ НОМЕР_1 (арк. спр. 26-27).
Як вказано в акті від 11 червня 2020 року № 418/12-32/32-01/ НОМЕР_1 , перевіркою встановлено, що в магазині “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ”, в якому проводить господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 , в порушення статті 15 “Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів” здійснюється роздрібна торгівля алкогольними напоями без наявності ліцензії на право здійснення алкогольними напоями, а саме: 11 червня 2020 року продавцем ОСОБА_5 , яка працює за трудовим договором з ФОП ОСОБА_1 , продано покупцеві коньяк “Довбуш Карпатський”, ординарний три зірочки, місткість 0,25 л., вміст спирту 40 %, виробник ПрАТ “Одеський коньячний завод”, ЄДРПОУ 00412056, м. Одеса, ДСТУ 4700:2006, дата виробництва 16.12.2019, у кількості 1 пляшки, розрахунковий документ не видавався.
Згідно з висновками акта перевірки: порушено статтю 15 Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР “Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів” - здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявної ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями.
Також в акті перевірки вказано, що для ознайомлення з матеріалами перевірки, надання пояснень та документів щодо фактів, викладених в акті перевірки, керівнику пропонується прибути до ГУДПС у Луганській області у строки встановлені чинним законодавством. Перелік документів, які необхідно надати для перевірки у зазначений термін: накладні на товар; копію довіреності, трудовий договір. До акта перевірки додаються: пояснення продавця, фотоматеріали.
Від органу, який здійснив перевірку, акт підписаний ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , від суб`єкта господарювання - представник ФОП ОСОБА_1 ОСОБА_4 , продавець ОСОБА_5 .
Згідно з додатком № 1 до акта перевірки від 11 червня 2020 року № 418/12-32/32-01/ НОМЕР_1 , в магазині “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” на реалізації знаходився коньяк “Довбуш Карпатський”, ординарний три зірочки, місткість 0,25 л., вміст спирту 40 %, виробник ПрАТ “Одеський коньячний завод”, ЄДРПОУ 00412056, м. Одеса, ДСТУ 4700:2006, дата виробництва 16.12.2019, вартістю 75,00 грн за 1 пляшку (арк. спр. 28).
ГУДПС у Луганській області на підставі акта перевірки від 11 червня 2020 року № 418/12-32/32-01/ НОМЕР_1 яким встановлено порушення статті 15 Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР “Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів” та на підставі підпункту 54.3.3 пункту 54.3 статті 54 Податкового кодексу України, частини 2 статті 17 Закону України “Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів” прийнято податкове повідомлення-рішення від 02 липня 2020 року № 0000863201 яким до ОСОБА_1 застосовано суму штрафних (фінансових) штрафів (санкцій) за платежем адміністративні штрафи та штрафні санкції за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюну у розмірі 17000,00 грн.
Згідно з розрахунком (очікуваних) фінансових санкцій до акта перевірки від 11 червня 2020 року № 418/12-32/32-01/ НОМЕР_1 , відповідно до положень частини другої статті 17 Закону № 481 за реалізацію алкогольних напоїв без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі, розмір фінансових санкцій становить 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000,00 грн.
ГУДПС у Луганській області разом із супровідним листом від 02.07.2020 № ФОП-2973/12-32-32-01-12 направило позивачу податкове повідомлення-рішення від 02 липня 2020 року № 0000863201 та розрахунок фінансових санкцій до акта фактичної перевірки (арк. спр. 29-31).
Відповідно до письмових пояснень ОСОБА_5 від 11.06.2020 до акту перевірки, остання зазначила, що працює продавцем в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за трудовим договором. 11.06.2020 продала покупцеві одну бутилу коньяку за ціною 75-00 крб. Розрахунковий документ не видавався. В шапці пояснень зазначено, що вона працює в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ФОП « ОСОБА_6 ».
Матеріали справ містять трудовий договір № 28 від 16.03.2020 між ФОП ОСОБА_4 , як приватним підприємцем, та ОСОБА_5 , який укладено на строк з 16.03.2020 по 16.11.2020 (а.с.22).
Також відповідно до пояснювальної записка ОСОБА_5 до ФОП ОСОБА_4 від 11.06.2020, остання зазначила, що 11.06.2020 підчас зміни в магазин зайшов незнайомий чоловік та попросив та вимагав продати алкоголь. Злякавшись здійснила продаж алкоголю. Через деякий час зайшов чоловік та жінка які пред`явили посвідчення та наказ для перевірки. Факт продажу перевіряючи не бачили.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Стосовно питання дотримання відповідачем порядку проведення перевірки, суд зазначає наступне.
Матеріали справи свідчать, що з наказу вбачається підставою для проведення фактичної перевірки відносно ФОП позивача зазначена пп 80.2.5 п. 80.2  ст. 80 ПК України, здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального, з метою забезпечення контролю за дотриманням суб`єктами господарювання вимог законодавства, що регулює виробництво та обіг підакцизних товарів, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі свідоцтв про державну реєстрацію, виробництва та обігу підакцизних товарів. 
Згідно із підпунктом 20.1.4 п. 20.1 ст. 20 ПК України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
Відповідно до п. 75.1 ст. 75 ПК України, контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.
Підпунктом 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 ПК України передбачено, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
За положенням п. 80.1 ст. 80 ПК України, фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Так, для прийняття рішення контролюючого органу щодо проведення фактичної перевірки на підставі підпункту  80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України законодавцем чітко передбачено підстави для проведення податкового контролю.
Відповідно до пп 80.2.5 п. 80.2  ст. 80 ПК України, фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: 
-у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального (пп.80.2.5).
Отже, законодавством закріплена обов`язковість наявності у податкового органу та/або отримання ним в установленому законодавством порядку відповідної інформації визначеної в пп. 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України про порушення платником податків, щодо якого здійснюється перевірка, вимог законодавства. 
Проте, статтею 19-1 Податкового кодексу України визначено, що контролюючі органи виконують такі функції, крім особливостей, передбачених для державних податкових інспекцій статтею 19-3 цього Кодексу: 19-1.1.16 - здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів та пального; 19-1.1.4 здійснюють контроль у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечують міжгалузеву координацію у цій сфері.
Здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального є самостійною обставиною з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб`єктів господарювання за умови дотримання процедурних питань (прийняття наказу, вручення наказу, направлень, пред`явлення службових посвідчень) та не вимагає наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства. 
В даному випадку достатньо факту покладення на контролюючий орган здійснення контролю за дотриманням норм законодавства у відповідній сфері правовідносин (виробництво і обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального).
Отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства для призначення фактичної перевірки необхідно в частині проведення контролю за виробництвом, обліком, зберіганням та транспортуванням спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків. 
Аналогічний правовий висновок міститься в постанові Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі №810/1394/16, від 22 квітня 2021 року від справа № 805/3809/16-а.
Отже, суд зазначає, що положення  пп. 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України дозволяє проведення фактичної перевірки, у тому числі на виконання функцій контролюючого органу, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, які в силу приписів статті 16 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» покладені на відповідача.
Таким чином, відповідач мав право проводити фактичну перевірку на підставі пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України на виконання функцій контролюючого органу, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Відповідно до п. 80.7 статті 80 ПК України, фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.
Відповідно до п.  80.10 статті 80 ПК України, порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу.
Відповідно до п. 86.1 ст. 86 ПК України, результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.
Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, або особами, уповноваженими на це у встановленому порядку, у строки, визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов`язаний його підписати.
Акт перевірки - документ, який складається у передбачених цим Кодексом випадках, підтверджує факт проведення перевірки та відображає її результати.
За положенням п. 86.5 ст.86 ПК України, акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).
Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.
У разі відмови платника податків, його законних представників або особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта (довідки), посадовими особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт такої відмови. Один примірник акта або довідки про результати перевірки не пізніше наступного робочого дня після його складення реєструється в журналі реєстрації актів контролюючого органу і не пізніше наступного дня після його реєстрації вручається або надсилається платнику податків, його законному представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції
Здійснення перевірки є необхідною передумовою для винесення податкових повідомлень-рішень у разі встановлення контролюючим органом порушень податкового та іншого законодавства, дотримання якого контролюється податковими органами, тому за відсутності проведеної перевірки, як юридичного факту, у контролюючого органу відсутня компетенція на винесення податкового повідомлення-рішення.
Така компетенція не виникає в силу самого лише факту вчинення платником податків податкового правопорушення. Для визначення контролюючим органом грошових зобов`язань платникові податків шляхом прийняття податкового повідомлення-рішення, у зв`язку з допущеними таким платником порушеннями необхідно дотриматися певних умов, а саме - спочатку провести податкову перевірку.
З огляду на викладене, перевірка є способом реалізації владних управлінських функцій податковим органом як суб`єктом владних повноважень, який зобов`язаний діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією України  та законами України. Дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, є  обов`язковою умовою  для  проведення перевірки та реалізації її наслідків.
Суд зазначає, що акт перевірки, отриманий в результаті фактичної перевірки, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених  Кодексом адміністративного судочинства України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, якщо він одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. Податкові повідомлення-рішення, прийняті за наслідками незаконної перевірки, на підставі висновків акта перевірки, який є недопустимим доказом, не можуть вважатись правомірними та підлягають скасуванню.
Аналогічна правова позиція висловлена колегією суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України, зокрема, у постановах від 16 лютого 2016 року (справа №826/12651/14), від 27 січня 2015 року (справа №21-425а14) та у постанові Верховного Суду від 17 березня 2018 року (справа N1570/7146/12), від 24 жовтня 2018 року (справа №808/1746/15), від 18 грудня 2018 року (справа №805/406/17-а), від 20 вересня 2019 року (справа №0340/1931/18)
Відповідно до п. 80.5 ст. 80 ПК України, допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із ст. 81 Податкового кодексу України.
За вимогами п. 81.1 та 81.2 ст. 81 ПК України, відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.
У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки посадовими (службовими) особами контролюючого органу за місцем проведення перевірки, невідкладно складається та реєструється в контролюючому органі не пізніше наступного робочого дня у двох примірниках акт, що засвідчує факт відмови, із зазначенням заявлених причин відмови, один примірник якого вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків та/або уповноваженій особі платника податків.
Отже, саме на етапі допуску до перевірки платник податків може поставити питання щодо необґрунтованість її призначення та проведення, реалізувавши своє право на захист від безпідставного та необґрунтованого здійснення податкового контролю щодо себе. Водночас, допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні податкової перевірки. 
Зважаючи на викладене, суд звертає увагу, що платник податку, який вважає порушеним порядок та підстави призначення податкової перевірки щодо нього має захищати свої права шляхом не допуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки.
Якщо ж допуск до податкової перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду в суді буде суть виявлених порушень податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.
Натомість, позов платника податків, спрямований на оскарження рішень, дій або бездіяльності контролюючих органів щодо призначення та/або проведення перевірок можуть бути задоволені, якщо до моменту винесення судового рішення не відбулося допуску посадових осіб контролюючого органу до спірної перевірки. В іншому разі в задоволенні відповідних позовів має бути відмовлено, оскільки правові наслідки оскаржуваних дій за таких обставин є вичерпаними, а отже, задоволення позову не може призвести до відновлення порушених прав платників податків, оскільки після проведення перевірки права платника податків порушують лише наслідки проведення відповідної перевірки.
Зазначена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 03.12.2019 у справі № 803/990/15-a, від 29.03.2019 у справі №805/3449/18-а, від 24.01.2019 у справі №826/13963. 
Разом з цим, як зазначив Верховний Суд в постанові від 21 лютого 2020 року у справі №826/17123/18, незалежно від прийнятого платником податків рішення про допуск (недопуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. При цьому, таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства.
Матеріали справи свідчать, що представнику позивача за довіреністю ОСОБА_4 було вручено наказ та направлення, та ознайомлено із підставами перевірки.
Отже, допуск посадових осіб відповідача до проведення фактичної перевірки відбувся, а відповідачем було дотримано вимоги законодавства.
Досліджуючи правомірність прийняття спірного податкового повідомлення-рішення, суд зазначає наступне.
Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ратифікованим виноградним, спиртом етиловим ратифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України визначає Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 року № 481/95-BP (далі – Закон № 481/95-BP).
За визначенням, наведеним у статті 1 Закону № 481/95-BP, ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.
Так, відповідно до ст. 15 Закону № 481/95-BP, роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Відповідно до ч. 2 ст. 17 Закону № 481/95-BP, до суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом), - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень (абз. 5).
Відповідно до пункту 2 та 3 Порядку застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 02.06.2003 № 790 (далі – Порядок), фінансові санкції застосовуються за порушення, передбачені статтею 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів". 
До суб`єктів підприємницької діяльності, винних у вчиненні порушень, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у розмірах, передбачених Законом.
Згідно п. 5 Порядку, підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є: акт перевірки додержання суб`єктом господарювання встановлених законодавством вимог, обов`язкових для виконання під час здійснення оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, складений органом, що видав ліцензію, у якому зазначається зміст порушення і конкретні порушені норми законодавства; результати проведення органом, який видав ліцензію, іншими органами виконавчої влади в межах їх компетенції перевірок суб`єкта господарювання, пов`язаної з виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів; матеріали правоохоронних, податкових та інших органів виконавчої влади щодо недотримання суб`єктами господарювання вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
Відповідно до матеріалів справи, підставою для застосування фінансових санкцій слугував акт перевірки, яким встановлено факт реалізації алкогольних напоїв, фізичною особою, яка є продавцем магазину, без наявності ліцензії. В підтвердження вказаних обставин відповідачем надано письмові пояснення продавця.
Суд зазначає, що в акті перевірки зазначено, що продавець ОСОБА_5 працює за трудовим договором з ФОП ОСОБА_1 , проте, матеріали справи не містять жодного належного та допустимого доказу якій би підтверджував, що позивач уклала трудовий договір з ОСОБА_5 . 
Як вбачається з пояснень позивача в день проведення перевірки 11.06.2020 вона не здійснювала підприємницької діяльності. Також, позивач зазначає, що ОСОБА_5 , не працює за трудовим договором з ФОП ОСОБА_1 , а перебуває у трудових стосунках з ФОП ОСОБА_4 . Відповідачем не враховано, що в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » здійсню підприємницьку діяльність також ФОП ОСОБА_4 .
Як вбачається з пояснень ОСОБА_5 до акту перевірки, остання зазначала, що працює продавцем в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за трудовим договором, проте, особу з якою укладено трудовий договір не зазначено. В шапці пояснень лише зазначено місце роботи - магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ФОП « ОСОБА_6 ».
Також, як зазначалось, матеріали справ містять трудовий договір № 28 від 16.03.2020 між ФОП ОСОБА_4 , як приватним підприємцем, та ОСОБА_5 , який укладено на строк з 16.03.2020 по 16.11.2020 (а.с.22). Перебування ОСОБА_5 у трудових стосунках з ФОП ОСОБА_4 також підтверджуються пояснювальною запискою на імя ФОП ОСОБА_4 від 11.06.2020.
Згідно ч. 1 ст. 21 КЗпП України, трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Положеннями абз. 1, 3 ст. 24 КЗпП України визначено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі, крім випадків передбачених цією статтею Кодексу. Укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу.
При цьому, трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказ чи розпорядження не були видані, але працівника фактично було допущено до роботи (абз. 4 ст. 24 цього Кодексу).
На підставі викладеного, відсутні підстави вважати ОСОБА_5 працівником позивача, тобто, такою, що перебувала з ним у трудових відносинах, оскільки відсутність трудового або цивільно-правового договору між позивачем та продавцем, а наявний договір між зазначеним продавцем та іншим підприємцем який здійснює підприємницьку діяльність у магазині та за адресою ідентичній позивача. 
Крім того, з інформації Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що основний вид діяльності ФОП ОСОБА_4 - 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (основний), що є ідентичним виду діяльності позивача.
Отже, відповідачем не враховано здійснення підприємницької діяльності за вказаною адресою кількох підприємців, та належним чином не встановлено відповідальну особу за здійснення торгівлі.
Інших доказів які б підтверджували факт реалізації позивачем алкогольних напоїв без ліцензії, матеріали справи не містять.
Отже, матеріали справи спростовують факт продажу позивачем алкогольних напоїв без відповідної ліцензії, оскільки позивач у даному випадку не є особою, яка відповідає за дотриманням встановленого законодавством порядку ведення господарської діяльності у магазині, у тому числі за дотриманням вимог Закону № 481/95-ВР.
Таким чином, суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що заявлені позивачем вимоги підлягають задоволенню, а податкове повідомлення – рішення є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Згідно частини 4 статті 317 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
На підставі викладеного, оскільки суд першої інстанції правильно дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову та скасування податкового повідомлення рішення в зв`язку з його протиправністю, однак судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права в частині визначення підстав для задоволення позову.
Тому в цій частині судове рішення підлягає зміні в мотивувальній частині, що обумовлює часткове задоволення апеляційної скарги.
Керуючись статями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                              ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Луганській області на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 р. у справі № 360/4121/20 - задовольнити частково.
Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 р. у справі № 360/4121/20  - змінити в мотивувальній частині щодо визначення підстав задоволення позову, виклавши її в редакції даної постанови.
В іншій частині рішення Луганського окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 р. у справі № 360/4121/20 - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового суду протягом тридцяти днів з дати складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено та підписано колегією суддів 26 травня 2021 року.

Суддя-доповідач                                                                      Е.Г.Казначеєв

Судді                                                                                         І.В. Геращенко

                                                                                                  Г.М. Міронова