22-ц/804/1199/21 
                                                                                263/12413/20 

П О С Т А Н О В А
Іменем України
Єдиний унікальний номер 263/12413/20
                                                                                      Номер провадження  22-ц/804/1199/21
         27 травня 2021 року                                                                                   місто Маріуполь 
Донецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
                 головуючого судді Лопатіної М.Ю.
                 суддів –Биліни Т.І., Пономарьової О.М.
                 за участю секретаря – Сидельнікової А.В., 
сторони:
позивач – ОСОБА_1 
відповідачі – Донецький національний медичний університет

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 10 березня 2021 року, ухвалене у складі судді Ікорської Є.С., повний текст якого складено 10 березня 2021 року,-         

В С Т А Н О В И В:
Описова частина.
Короткий зміст позовних вимог.
У жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Донецького національного медичного університету (надалі: ДНМУ) про поновлення на посаді та  стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Позов мотивовано тим, що з 31 серпня 2018 року позивач працював на посаді доцента кафедри патоморфології та гістології третього медичного факультету ДНМУ, відповідно до наказу ректора № 09/03/57ок від 31 серпня 2018 року. Наказом ректора ДНМУ № 09/17/14пр від 17 вересня 2018 року ОСОБА_1 було  переведено на кафедру фізіології і патологічної фізіології. Згідно з наказом ректора ДНМУ від  26 березня 2019 року  № 142 позивача призначено виконуючим обов`язки декана третього медичного факультету, а доцент ОСОБА_2 , який виконував ці обов`язки,  наказом ректора від 26 березня 2019 року № 138  був усунутий з цієї посади. Оскільки ректора ДНМУ ОСОБА_3 було відсторонено від посади наказом виконуючого обов`язки міністра охорони здоров`я У. ОСОБА_4 ,  02 квітня 2019 року доцент ОСОБА_2 повідомив позивача про те, що він знов виконує обов`язки декана третього медичного факультету за усним розпорядженням виконуючого обов`язки ректора ОСОБА_5 , а тому відмовляється передавати справи деканату. Таким чином, на думку позивача, адміністрація ДНМУ, в порушення вимог чинного законодавства, не надала йому можливості працювати надалі на посаді виконуючого обов`язки  декана третього медичного факультету, не скасувала наказ від 26 березня 2019 року № 142, яким він був призначений на дану посаду та не сплачувала відповідну  заробітну плату за виконання  обов`язків декана.  
На підставі викладеного, ОСОБА_1 просив зобов`язати відповідача поновити його на посаді виконуючого обов`язки декана третього медичного факультету ДНМУ, стягнути з ДНМУ на його користь невиплачену заробітну плату з моменту призначення виконуючим обов`язки декана третього медичного факультету. 
В ході розгляду справи, позивач уточнив позовні вимоги та просив скасувати наказ ректора ДНМУ № 170 від 09 квітня 2019 року «Про визнання недійсним наказу по ДНМУ від 26 березня 2019 року № 142», поновити його на посаді виконуючого обов`язки декана третього медичного факультету ДНМУ та  зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26 березня 2019 року по день поновлення на посаді у сумі 146 361 грн. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 10 березня 2021 року у задоволені позовних вимог ОСОБА_1 до ДНМУ про скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу відмовлено. 
Ухвалюючи рішення, місцевий суд дійшов висновку про те, що  позовні  вимоги про визнання протиправним та скасування наказу ДНМУ № 170 від 09 квітня 2019 року є обґрунтованими, але  позивачем без поважних причин пропущений  передбачений статтею 233 КЗпП України строк звернення до суду з цими вимогами,  а тому ці позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Відмовляючи у задоволенні позову в частині поновлення позивача на посаді виконуючого обов`язки декана третього медичного факультету ДНМУ, суд першої інстанції виходив з того, що 26 червня 2019 року, за підсумками таємного голосування рішенням Вченої ради університету, ОСОБА_2 було обрано на посаду декана медичного факультету № 3, керівництвом навчального закладу видано відповідний наказ про його призначення на зазначену посаду та укладено відповідний контракт на строк п`ять років. Тобто на час звернення позивачем до суду не існує посади виконуючого обов`язки декану, у зв`язку із обранням та призначенням іншої особи на цю посаду за контрактом. При цьому позивачем не заявлено позовних вимог з оскарження процедури обрання та призначення ОСОБА_2 на посаду декана. Отже, на теперішній час посада декана не є вакантною і відноситься до конкурсних, та її зайняття можливе лише шляхом обирання за конкурсом таємним голосуванням Вченою радою закладу вищої освіти, тобто проходження конкурсного відбору. Інше нівелюватиме порядок зайняття посади декана факультету в університеті. Крім того, суд зазначив, що позивач виконував обов`язки декана за суміщенням, з основної роботи його не звільняли. Отже, увільнення працівника за посадою за суміщенням від встановлених обов`язків за цією посадою, не є звільненням з роботи, а є увільнення від виконання тільки цих обов`язків і тільки за цією посадою. При цьому, працівник залишається виконувати обов`язки за основною посадою. 
Крім того, суд вважав, що оскільки виконання позивачем обов`язків декана є суміщенням посад і  з основної роботи його не звільняли,  відсутні підстави для стягнення на корись позивача середнього заробітку  за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі  позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції  норм матеріального та процесуального права, просив рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
Скарга мотивована тим, що місцевий суд зробив необґрунтований висновок про те, що позивач пропустив строк звернення до суду з позовом про скасування наказу ректора №170 від 09 квітня 2019 року «Про визнання недійсним наказу по ДНМУ від 26 березня 2019 року №142», оскільки про його винесення та усунення з  посади виконуючого обов`язки декана третього  медичного факультету ДНМУ ОСОБА_1 стало відомо  27 листопада 2020 року з відзиву відповідача на позовну заяву. Окрім цього, місцевим судом було проігноровано те, що посада декана була вакантною до 26 червня 2019 року, коли ОСОБА_2 . Вчена рада ДНМУ обрала та затвердила деканом. Наказом ректора №192 від 02 квітня 2020 року  ОСОБА_2 був звільненій з вказаної посади, яка знов  стала вакантною до призначення  на неї інших осіб.

Доводи і заперечення інших учасників справи.
У відзиві на апеляційну скаргу ДНМУ, посилаючись на відповідність оскарженого судового рішення  вимогам законності та обґрунтованості, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення. 
У судовому засіданні апеляційного суду позивач доводи скарги підтримав, просив її задовольнити.
Представник ДНМУ у судове засідання не з`явився, згідно заяви, просив справу розглянути без участі його представника.

Мотивувальна частина
Позиція апеляційного суду
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга   не підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Оскаржене рішення суду відповідає зазначеним вимогам закону.

Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції.
Відповідно до наказу № 09/03/57ок від 31 серпня 2018 року, позивач ОСОБА_1 з 03 вересня 2018 року  працював  в ДНМУ на посаді доцента кафедри патоморфології, судової медицини та  гістології на 0,1 ставки. З 17 вересня 2018 року по 27 червня 2019 року позивач займав посаду доцента кафедри фізіології та патологічної фізіології на 0,5 ставки на підставі наказу № 09/1714-пр від 17 вересня 2018 року (т. 1 а.с 48).
Наказом ректора ДНМУ Кондратенка П.Г. № 142 від 26 березня 2019 року «Про призначення тимчасово виконуючого обов`язки» на ОСОБА_1 покладено обов`язки декана третього медичного факультету з 27 березня 2018 року з окладом згідно зі штатним розкладом (т. 1 а.с.50). 
Також,  наказом ректора ДНМУ Кондратенка П.Г. № 138 від 26 березня 2019 року, наказ № 08/30/1-пр від 30 серпня 2017 року про переведення ОСОБА_2   на посаду декана медичного факультету № 3 з 30 серпня 2017 року,  визнано таким, що втратив чинність з 26 березня 2018 року (т.1.а.с.51, 202)  
Згідно наказу виконуючого обов`язки ректора ДНМУ Сустрєтова А.С. № 158 від 03 квітня 2019 року, наказ № 138 від 26 березня 2019 року визнано недійсним, у зв`язку з грубим порушенням законодавства України при його оформленні. Залишено наказ ректора ДНМУ  № 08/30/1-пр від 30 серпня 2017 року про переведення ОСОБА_2   на посаду декана медичного факультету № 3 (т. 1 а.с. 52).
Позивача було ознайомлено з даним наказом  № 158 від 03 квітня 2019 року 05 квітня 2019 року під особистий підпис (т.1.а.с.52).
Наказом виконуючого обов`язки ректора ДНМУ Сустрєтова А.С. № 170 від 09 квітня 2019 року, у зв`язку із грубим порушенням законодавства України при  оформленні, визнано недійсним наказ № 142 від 26 березня 2019 року про призначення ОСОБА_1 тимчасово виконуючим обов`язки декана третього медичного факультету. Доручено канцелярії довести наказ до відома ОСОБА_1 , відділу кадрів, бухгалтерії (т. 1 а.с.96). 
Крім того, встановлено, що 26 червня 2019 року, за підсумками таємного голосування, рішенням Вченої ради ДНМУ, кандидата медичних наук доцента ОСОБА_2 обрано на посаду декана медичного факультету № 3. На підставі зазначеного рішення Вченої ради університету, виконуючим обов`язки ректора ОСОБА_5 видано наказ № 06/26/5-п від 26 червня 2019 року, яким ОСОБА_2 призначено на посаду декана медичного факультету № 3 та з ним укладено контракт терміном на п`ять років (т. 1 а.с.103-105).

Мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції, та застосовані норми права.
         Статтею 105 КЗпП України визначено, що суміщенням є виконання  на одному і тому ж підприємстві, в установі, організації поряд з основною роботою, обумовленою трудовим договором, додаткової роботи за іншою професією (посадою) або виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника без звільнення від своєї основної роботи.
          Відповідно до постанови Ради міністрів СРСР від 4 грудня 1981 року №1145 «Про порядок і умови суміщення професій (посад)» передбачено, що суміщення професій (посад) передбачає виконання працівником водночас з основною роботою, передбаченою трудовим договором, додаткової роботи за іншою професією (посадою) і виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника без звільнення від основної роботи допускається на одному й тому ж підприємстві, в установі, організації за згодою працівника протягом установленої законодавством тривалості робочого дня (робочої зміни), це економічно доцільно та не веде до погіршення якості продукції, виконання робіт, обслуговування населення.
           Правова конструкція суміщення професій (посад) виходить з того, що вакантна посада чи робоче місце за відповідною професією є в штатному розписі, але не заповнене, тобто залишається вільним.
  Встановлено, що позивач за суміщенням  в ДНМУ  разом з основною роботою, на підставі наказу ректора ДНМУ Кондратенка П.Г. № 142 від 26 березня 2019 року, виконував обв`язки  декана третього медичного факультету з 27 березня 2019 року.  
   Наказом виконуючого обов`язки ректора ДНМУ Сустрєтова А.С. № 170 від 09 квітня 2019 року вищезазначений наказ № 142 від 26 березня 2019 року визнано недійсним. 
            Звертаючись до суду з позовом, позивач, посилався на те, що керівник установи не вправі визнавати кадровий наказ недійсним, оскільки це не передбачено законом.
           Згідно з частиною першою статті 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
          Відповідно до статті 234 КЗпП України у разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки.
          У статті 234 КЗпП України не передбачається переліку поважних причин для поновлення строку, оскільки їх поважність має визначається в кожному випадку залежно від конкретних обставин. Вочевидь, що як поважні причини пропуску строку, встановленого в частині першій статті  233 КЗпП України, мають кваліфікуватися ті, які об`єктивно перешкоджали чи створювали труднощі для своєчасного звернення до суду та підтверджені належними доказами.
          У постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 758/9773/15-ц зазначено, що установлені статтею 233 КЗпП України строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. Ці строки не перериваються і не зупиняються. Відповідно до статті 234 КЗпП України у разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки. Разом з тим, якщо строк звернення до суду, установлений статтею  233 КЗпП України, пропущено без поважних причин, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог у зв`язку з пропуском зазначеного строку.
Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що оскільки системний аналіз норм КЗпП України дає підстави вважати, що у керівника установи відсутні повноваження визнавати накази недійсними, тому позовні вимоги ОСОБА_1 в частині  визнання наказу № 170 від 09 квітня 2019 року протиправним і його скасування є обґрунтованими, проте не підлягають задоволенню з огляду на пропущення позивачем без поважних причин строку звернення до суду, передбаченого ст. 233 КЗпП України.
Встановлено, що фактично ОСОБА_1 виконував обов`язки декана медичного факультету № 3 з часу прийняття наказу № 142 від 26 березня 2019 року до 09 квітня 2019 року,  що вбачається з матеріалів справи, зокрема, позовної заяви,  заяви позивача на  ім`я ректора ДНМУ ( т1. а.с.17),  а також підтверджено позивачем у судових засіданнях. Крім того,  05 квітня 2019 року ОСОБА_1 був ознайомлений  під підпис з наказом № 158 від 03 квітня 2019 року, згідно з яким ОСОБА_2 повернувся до виконання обов`язків декана медичного факультету № 3 (т. 1 а.с. 52).
         Отже,  встановивши фактичні обставини справи, які мають суттєве значення для її правильного вирішення, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що наказ виконуючого обов`язки ректора ДНМУ Сустрєтова А.С.  № 170 від 09 квітня 2019 року був прийнятий в  порушення вимог закону, однак за захистом своїх трудових прав позивач звернувся до суду з пропуском строку, встановленого частиною першою статті 233 КЗпП України, оскільки про порушення свого права він повинен був дізнатися/дізнався у квітні 2019 року, а пред`явив позов 08 жовтня 2020 року. При цьому позивач не надав належних та допустимих доказів на підтвердження поважності причин пропуску строку для звернення до суду з відповідним позовом, а також того, що його своєчасному зверненню перешкоджали непереборні обставини, які зробили неможливим або значно утруднили таке звернення.
З викладених обставин, аргумент апеляційної скарги про те, що позивачем не пропущено строк звернення до суду з позовними вимогами про визнання протиправним та скасування  наказу № 170 від 09 квітня 2019 року апеляційний суд відхиляє.
Вирішуючи позовні вимоги в частині поновлення позивача на посаді виконуючого обов`язки декана третього медичного факультету ДНМУ, суд також правильно виходив з того, що з огляду на те, що  з  26 червня 2019 року, за підсумками таємного голосування рішенням Вченої ради університету, на посаду декана медичного факультету № 3 обрано ОСОБА_2 , керівництвом навчального закладу видано відповідний наказ про його призначення на зазначену посаду та укладено відповідний контракт на строк п`ять років, підстав для задоволення позову ОСОБА_1 про поновлення на посаді  виконуючого обов`язки декану відсутні.
При цьому на позивача лише тимчасово було покладено виконання обов`язків декана третього медичного факультету ДНМУ, що за своєю правовою природою є тимчасовим заходом, який передбачає виконання обов`язків декана в обмежений у часі строк, тобто, до моменту обрання та призначення іншої особи на цю посаду за контрактом. 
          Також є обґрунтованими висновки суду першої інстанції про безпідставність позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, на підставі  частини першої ст. 235 КЗпП України, оскільки позивач виконував обов`язки декана за суміщенням, з основної роботи його не звільняли. Крім того,  вказані вимоги є похідними від позовної вимоги про поновлення на посаді, у задоволенні якої суд першої інстанції обґрунтовано відмовив. Позовних вимог про стягнення заборгованості по заробітній платі за період виконання обов`язків декана, позивач не заявляв. 
За вищевказаних обставин,  доводи наведенні в обґрунтування апеляційної скарги,  не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, оскільки вони не  спростовують правильність висновків суду першої  інстанції та не дають підстав вважати, що судом порушені норми матеріального та процесуального права.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
Відповідно до вимог ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За вищевказаних обставин, апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої  інстанції -  залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 367, 374,375,381, 382 ЦПК України, апеляційний суд,-

                                               П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 10 березня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених ст.389 ЦПК України підстав протягом тридцяти днів з дня складання її повного тексту. 

Судді:

Повний текст постанови складено  01 червня  2021 року.

Суддя: