ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/6398/19                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Чудак О.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  29 червня 2021 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Суддя-доповідач:                              Файдюк В.В.
суддів:                                                  Земляної Г.В.
                                                            Мєзєнцева Є.І.

При секретарі:                              Марчук О.О.
          
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 грудня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві, Центрального міжрегіонального управління Державної міграційно служби України у місті Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві (далі - відповідач 1, ГУ ДМС України в місті Києві), Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області (далі - відповідач 2, ЦМУ ДМС України у місті Києві та Київській області), у якому просила:
- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ ДМС України в м. Києві від 11 березня 2019 року № 45-К «Про звільнення ОСОБА_1 »;
- поновити позивача на посаді в ЦМУ ДМС України у місті Києві та Київській області, яка за своїми умовами праці, функціональними обов`язками та повноваженнями відповідає або є рівнозначною займаній нею станом на 11 березня 2019 року, днем 11 березня 2019 року;
- стягнути з ЦМУ ДМС України у місті Києві та Київській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу;
- звернути до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з ЦМУ ДМС України у місті Києві та Київській області на користь позивача середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць;
- звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді в ЦМУ ДМС України у місті Києві та Київській області, яка за своїми умовами праці, функціональними обов`язками та повноваженнями відповідає або є рівнозначною займаній нею станом на 11 березня 2019 року.
Позовні вимоги обгрунтовано тим, що Центральним міжрегіональним управлінням Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області як правонаступником Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві не були запропоновані позивачу усі вакантні посади, у тому числі вакантні посади, які були рівнозначними посаді начальника відділу юридичного забезпечення Головного управління Державної міграційної служби та відповідали освіті, кваліфікації та досвіду позивача.
Крім того позивач зазначає, що Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області не повідомило її про наявність вимог, яким не відповідав би позивач, та/або не надало інших пояснень щодо того, чому ці посади позивачу запропоновані не були, у зв`язку з чим пропонування позивачу не всіх вільних на час попередження про вивільнення посад не може вважатися належним виконанням Центральним міжрегіональним управлінням Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області обов`язку щодо вжиття заходів до переведення позивача як працівника за його згодою на іншу роботу.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 грудня 2019 року в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено повністю.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 грудня 2019 року скасовано та прийнято нове рішення. Адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ ДМС України в м. Києві від 11 березня 2019 року№45-К «Про звільнення ОСОБА_1 ». Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу юридичного забезпечення ГУ ДМС України в м. Києві з 12 березня 2019 року. Стягнуто з ГУ ДМС України в м. Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 березня 2019 року по 17 червня 2020 року в розмірі 54 730 гривень 05 копійок, без врахування обов`язкових платежів. Допущено негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу юридичного забезпечення ГУ ДМС України в м. Києві та в частині стягнення з ГУ ДМС України в м. Києві на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2020 року у справі № 640/6398/19 в частині стягнення з Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві на користь ОСОБА_1 середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу скасовано, а справу у цій частині направлено на новий розгляд до Шостого апеляційного адміністративного суду. В іншій частині постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2020 року у справі № 640/6398/19 залишено без змін.
Верховний Суд при прийнятті постанови зазначив, що висновки суду апеляційної інстанції про суму належного до стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача є передчасними, та такими, що зроблені без повного з`ясування обставин, що мають значення для вирішення справи, а оцінка наявних у матеріалах справи доказів здійснена без дотримання положень статті 90 КАС України та з неправильним застосуванням норм матеріального права.
До суду 25 червня 2021 року надійшло клопотання Центрального міжрегіонального управління Державної міграційно служби України у місті Києві та Київській області про відкладення розгляду справи, обгрунтоване тим, що представник відповідача не може з`явитися у судове засідання у зв`язку з його участю в іншому судовому засіданні.
Колегією суддів протокольно відмовлено у задоволенні даного клопотання, оскільки неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи. Суд апеляційної інстанції не визнавав обов`язковою участь у судовому засіданні сторін. Окрім того, до клопотання не додано доказів на підтвердження вказаних в ньому обставин.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню частково.
Судом першої інстанції встановлено та вірно відображено в рішенні, що наказом ГУ ДМС України в місті Києві від 19 серпня 2016 року №458-к позивача призначено на посаду начальника відділу юридичного забезпечення ГУ ДМС в місті Києві з 22 серпня 2016 року .
Постановою Кабінету Міністрів України від 12 вересня 2018 року №732 «Про реорганізацію територіальних органів Державної міграційної служби» утворено ЦМУ ДМС України у місті Києві та Київській області як юридичну особу публічного права, реорганізувавши шляхом злиття ГУ ДМС України у Київській області та ГУ ДМС України в місті Києві, а також установлено, що ЦМУ ДМС України у місті Києві та Київській області є правонаступником майна, прав та обов`язків ГУ ДМС України у Київській області та ГУ ДМС України в місті Києві.
28 грудня 2018 року Головою комісії з припинення ГУ ДМС України в місті Києві, на виконання вказаної постанови Кабінету Міністрів України, у зв`язку з припиненням в результаті реорганізації шляхом злиття ГУ ДМС України у Київській області та ГУ ДМС України в місті Києві та утворенням ЦМУ ДМС України у місті Києві та Київській області, яке за погодженням Голови Державної міграційної служби України з 03 січня 2019 року починає виконувати свої повноваження та функції, попереджено позивача про наступне вивільнення відповідно до п. 1 ч. 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» та п. 1 ч. 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, що підтверджується відповідним підписом позивачки.
28 грудня 2018 року т.в.о. начальника ЦМУ ДМС у місті Києві та Київській області запропонував позивачу для працевлаштування вакантну посаду заступника начальника управління - начальника відділу представництва в судах управління юридичного забезпечення ЦМУ ДМС України у місті Києві та Київській області, на що позивач у відповідній графі здійснила підпис.
При цьому, 28 грудня 2018 року посадовими особами, у тому числі т.в.о. начальника ЦМУ ДМС у місті Києві та Київській області, складено акт №1 про те, що 28 грудня 2018 року о 16 год 00 хв позивача попереджено про наступне вивільнення відповідно до п. 1 ч. 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» та п. 1 ч. 1 статті 40 КЗпП України, одночасно запропоновано вакантну посаду заступника начальника управління - начальника відділу представництва в судах управління юридичного забезпечення ЦМУ ДМС України у місті Києві та Київській області, ознайомлення з чим позивач засвідчила своїм підписом.
03 січня 2019 року посадовими особами, у тому числі т.в.о. начальника ЦМУ ДМС України у місті Києві та Київській області, складено акт №2 про те, що 03 січня 2019 року позивач не надала конкретної відповіді з приводу призначення на запропоновану їй 28 грудня 2018 року вакантну посаду заступника начальника управління - начальника відділу представництва в судах управління юридичного забезпечення ЦМУ ДМС України у місті Києві та Київській області, аргументувавши це тим, що хоче поміркувати, термін роздумів не вказала.
В подальшому, 11 березня 2019 року посадовими особами складено акт №1 про те, що після більше ніж двомісячного терміну обдумування позивач відмовилася від надання згоди чи незгоди на призначення її на запропоновану 28 грудня 2018 року вакантну посаду заступника начальника управління - начальника відділу представництва в судах управління юридичного забезпечення ЦМУ ДМС України у місті Києві та Київській області. При звільненні з посади у зв`язку з реорганізацією та припиненням ГУ ДМС України в місті Києві позивач відмовилася від складання акта прийому-передачі та обхідного листка, мотивуючи це тим, що вона все майно здала ще в січні 2019 року, а обхідний листок - «не обов`язковий документ» для особової справи.
Наказом ГУ ДМС України в місті Києві від 11 березня 2019 року № 45-К «Про звільнення ОСОБА_1 » відповідно до п. 1 ч. 1, ч. 4 статті 87 Закону України «Про державну службу», п. 1 ч. 1 статті 40 КЗпП України позивача звільнено з посади начальника відділу юридичного забезпечення ГУ ДМС України в місті Києві 11 березня 2019 року у зв`язку з реорганізацією.
Вважаючи зазначений наказ про звільнення з посади протиправним, а своє право на працю порушеним, позивач звернулася до суду з даним позовом. 
Колегія суддів наголошує, що наразі на перегляді апеляційного суду знаходиться питання щодо розміру стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Зокрема, суду необхідно встановити кількість днів, що є часом вимушеного прогулу, а також вирахувати середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у відповідності до норм Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
В поясненнях, що надано ОСОБА_1 до апеляційного суду після направлення справи на новий розгляд, позивачем зазначено, судом було застосовано норму права без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 13 травня 2020 року у справі № 826/1001/16, від 22 травня 2019 року у справі №572/2429/15-ц, від 14 травня 2020 року у справі № 805/4031/17-а, від 06 серпня 2019 року у справі № 0640/4691/18, від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17.
Позивач зазначила, що під час здійснення розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з моменту звільнення ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) до моменту ухвалення у справі судового рішення (17 червня 2020 року) необхідно керуватися наявними у справі доказами, а саме: довідкою ГУ ДМС України в м. Києві від 30 вересня 2019 року №1/19-97 та довідкою ГУ ДМС України в м. Києві від 08 вересня 2019 року № 1/19-96, в яких вказано кількість днів, відпрацьованих ОСОБА_1 у грудні, січні та лютому 2019 року. Так, ОСОБА_1 зазначає, що відпрацювала у грудні 2018 року 15 днів та у січні 2019 року 7 днів, тому, враховуючи довідку ГУ ДМС України в м. Києві від 15 червня 2020 року № 1/20-23 про розмір заробітної плати ОСОБА_1 за період з листопада 2018 року по лютий 2019 року із зазначенням складових грошового забезпечення за грудень 2018 року та січень 2019 року, розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 складає 1438,30 грн та обчислюється наступним чином: (24563,88 грн+7078,67 грн)/22 відпрацьовані дні.
Крім того, на думку позивача, слід врахувати, що у 2020 році згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 15 січня 2020 року № 16 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2017 року № 15» було здійснено підвищення розміру посадових окладів. Відповідно, під час обчислення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 заробітна плата підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення посадового окладу. Так, оклад ОСОБА_1 з 01 січня 2018 року - 6000 грн; з 01 січня 2019 року - 6480 грн (скорегований ГУДМС України в м. Києві у лютому 2020 року); з 01 січня 2020 року - 7050 грн. Відтак, коригуванню підлягає заробітна плата ОСОБА_1 з 01 січня 2020 року по 17 червня 2020 року у розмірі 163 966,20 грн (1438,30 грн * 114 дні), оскільки підвищення окладу у цей період відбулось на коефіцієнт 1,088 (7050 грн : 6480 грн). Відповідно, середній заробіток за час вимушеного прогулу складає за періоди: з 12 березня 2019 року по 31 грудня 2019 року - 1438,30 грн * 203 дні = 291974,9 грн; з 01 січня 2020 року по 17 червня 2020 року - 1438,30 грн * 114 дні * 1,088 = 178395,23 грн.
Таким чином, за розрахунком ОСОБА_1 , стягненню на її користь підлягає середній заробіток з урахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу за час вимушеного прогулу з дня звільнення та до дня ухвалення у справі судового рішення (за 317 робочих днів), у сумі 470 370,13 грн.
За змістом ч. 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.
Вимушеним прогулом у розумінні статті 235 КЗпП України є період часу протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин, який триває з дня звільнення працівника до дня винесення рішення суду про поновлення його на роботі.
Положення статті 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.
Верховний Суд України, зокрема, у постанові від 14 січня 2014 року по справі №21-395а13, сформулював правову позицію, згідно з якою суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за встановленими законодавством правилами.
Верховний Суд підтримав таку позицію, зокрема, у постановах від 14 березня 2018 року у справі № 822/1832/16, від 24 жовтня 2018 року у справі № 820/5932/16, від 19 червня 2019 року у справі № 2-а-1648/00(2-а/215/15/16), від 01 серпня 2019 року у справі № 820/1446/17 та зазначив, що при визначенні розміру такого заробітку суд повинен навести у рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню з відповідача.
Відповідно до статті 27 Закону «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
У разі винесення рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу середня заробітна плата працівникові нараховується за правилами Порядку № 100.
Згідно абз.1, 3, 4, 7, 8 п. 2 р. ІІ Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
У разі зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівникам органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до актів законодавства період до зміни структури заробітної плати виключається з розрахункового періоду.
У разі коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулася у період, протягом якого за працівником зберігається середня заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів.
Згідно абз. 1, 3 п. 3 р. ІІІ Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.
Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
За правилами абз. 1, 2 п. 8 р. IV Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Таким чином, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи, а якщо у ці два календарні місяці працівник не працював, то середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Тобто, визначальним для обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є факт роботи працівника два місяці поспіль, не ураховуючи місяць, у якому відбулося незаконне звільнення працівника, незалежно від кількості відпрацьованих робочих днів у кожному з цих місяців.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (п. 8 Порядку № 100).
При цьому, слід ураховувати, що при обчисленні середньої заробітної плати включаються виплати, що мають постійний характер (основна заробітна плата доплати, надбавки, премії), без виключення сум відрахування (на податки, стягнення аліментів тощо), та не включаються одноразові виплати.
Виплати, які не враховуються при обчисленні середнього заробітку, визначені пунктом 4 Порядку № 100.
Так, відповідно до підпункту (б) пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).
Пунктом 10 Порядку № 100 передбачено коригування середнього заробітку при підвищенні посадових окладів як у розрахунковому періоді, так і у періоді, коли за працівником зберігався середній заробіток. Це стосується усіх виплат, які розраховуються згідно з Порядком № 100, зокрема й за час вимушеного прогулу.
Так, у разі підвищення тарифних ставок i посадових окладів відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими колективними договорами (угодами), як у розрахунковому періоді, так i у періоді, впродовж якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються для обчислення середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їхнього підвищення.
Коефіцієнт, на який слід коригувати виплати, які враховуються для обчислення середньої заробітної плати, розраховується діленням окладу (тарифної ставки), установленого після підвищення, на оклад (тарифну ставку) до підвищення.
Аналогічні правові висновки щодо застосування положень Порядку №100 для цілей обрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу висловлено Верховним Судом у постановах у постановах від 22 травня 2019 року у справі № 572/2429/15-ц, від 06 серпня 2019 року у справі № 0640/4691/18, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17, від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17601/14, від 12 серпня 2020 року у справі № 2-а-3279/10/1970, від 11 лютого 2021 року справі №814/197/15.
Колегія суддів також зазначає, що Верховний Суд, зокрема, у постанові від 22 травня 2019 року у справі №572/2429/15-ц наголошував, що тлумачення ч. 2 статті 235 КЗпП, пункту 10 Порядку № 100, свідчить, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. При цьому, якщо за період від часу звільнення працівника до часу поновлення його на роботі підприємство здійснювало підвищення розміру тарифних ставок і посадових окладів, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу заробітна плата працівника підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів.
Як було зазначено вище, позивач була призначена на посаду начальника відділу юридичного забезпечення ГУ ДМС в місті Києві з 22 серпня 2016 року, з якої була протиправно звільнена 11 березня 2019 року.
Судом обраховано період вимушеного прогулу з 12 березня 2019 року (наступний день після звільнення, позаяк день звільнення вважається останнім робочим днем) по 17 червня 2020 року (день ухвалення постанови Шостим апеляційним адміністративним судом про поновлення ОСОБА_1 на посаді в ЦМУ ДМС України у місті Києві та Київській області), що склав 317 днів.
В матеріалах справи містяться наступні документи:
- довідка ГУ ДМС України в м. Києві від 08 вересня 2019 року № 1/19-96;
- довідка ГУ ДМС України в м. Києві від 30 вересня 2019 року № 1/19-97;
- довідка ГУ ДМС України в м. Києві від 15 червня 2020 року № 1/20-23.
Слід зазначити, що довідка ГУ ДМС України в м. Києві від 15 червня 2020 року № 1/20- 23 про розмір заробітної плати ОСОБА_1 за період з листопада 2018 року по лютий 2019 року містить лише складові грошового забезпечення за кожний місяць з листопада 2018 року по лютий 2019 року та не містить інформації про кількість фактично відпрацьованих днів щомісяця.
У довідках ГУ ДМС України в м. Києва від 08 вересня 2019 року № 1/19-96 та від 30 вересня 2019 року № 1/19-97 вказано кількість днів, відпрацьованих у грудні 2018 року, січні та лютому 2019 року.
Згідно даних, зазначених у довідці ГУ ДМС України в м. Києві від 30 вересня 2019 року № 1/19-97, кількість фактично відпрацьованих ОСОБА_1 днів протягом останніх двох місяців роботи, що передували звільненню ОСОБА_1 , складає 7 (сім) днів, а саме: у січні 2019 року - 7 днів, у лютому 2019 року - 0 днів.
Відповідно до довідки ГУ ДМС України в м. Києві від 08 вересня 2019 року № 1/19-96 ОСОБА_1 пропрацювала: у грудні 2018 року 15 робочих днів, у січні 2019 року - 7 робочих днів.
Таким чином, згідно п. 2 р. II Порядку № 100 лютий 2019 року підлягає виключенню з розрахункового періоду, а для обчислення середньоденної заробітної плати за час вимушеного прогулу враховуються грудень 2018 року та січень 2019 року.
Крім цього, на підтвердження інформації, вказаної у довідці ГУ ДМС України в м. Києві від 30 вересня 2019 року № 1/19-97, в матеріалах справи містяться копії листків тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 , які свідчать, що ОСОБА_1 перебувала у стані тимчасової непрацездатності у періоди: з 14 січня 2019 року по 23 січня 2019 року; з 24 січня 2019 року по 01 лютого 2019 року; з 25 лютого 2019 року по 07 березня 2019 року.
Також, в матеріалах судової справи містяться докази того, що ОСОБА_1 перебувала у додатковій оплачуваній відпустці у періоди: з 04 лютого 2019 року по 12 лютого 2019 року та з13 лютого 2019 року по 22 лютого 2019 року.
Так, враховуючи відпрацьовані ОСОБА_1 дні у грудні 2018 року (15 днів) та у січні 2019 року (7 днів), довідку ГУ ДМС України в м. Києві від 15 червня 2020 року № 1/20-23 про розмір заробітної плати ОСОБА_1 за період з листопада 2018 року по лютий 2019 року із зазначенням складових грошового забезпечення за грудень 2018 року та січень 2019 року, розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 складає 1  438,30 грн., та обчислюється наступним чином:
(24 563,88 грн+7 078,67 грн)/22 відпрацьовані дні.
Згідно п. 10 розділу IV Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.
Позивач звільнена з посади начальника відділу юридичного забезпечення ГУ ДМС України в м. Києві, посадовий оклад становив з 01 січня 2018 року - 6000 грн; з 01 січня 2019 року - 6480 грн (скорегований ГУДМС України в м. Києві у лютому 2020 року); з 01 січня 2020 року - 7050 грн., що підтверджується наступними нормативно-правовими актами:
- Схемою посадових окладів на посадах державної служби за групами оплати праці з урахуванням юрисдикції державних органів у 2018 році, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 18 січня 2017 року № 15 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 25 січня 2018 року № 24);
- Схемою посадових окладів на посадах державної служби за групами оплати праці з урахуванням юрисдикції державних органів у 2019 році (у коефіцієнтах), затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 18 січня 2017 року № 15 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 06 лютого 2019 року № 102);
- Схемою посадових окладів на посадах державної служби з урахуванням категорій, підкатегорій та рівнів державних органів у 2020 році, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 18 січня 2017 року № 15 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 15 січня 2020 року № 16).
Внаслідок прийняття зазначених нормативно-правових актів, ГУ ДМС України в м. Києві здійснювалось збільшення окладів, у тому числі, по посаді позивача.
Коефіцієнт підвищення, на який необхідно коригувати виплати, що включаються при обчисленні середньої заробітної плати, розраховується шляхом ділення тарифної ставки (окладу, встановленого працівнику після підвищення) на тарифну ставку (оклад), яку він мав до підвищення.
Таким чином, коригуванню підлягає заробітна плата ОСОБА_1 з 01 січня 2020 року по 17 червня 2020 року у розмірі 163 966,20 грн (1438,30 грн.*114 днів), оскільки підвищення окладу у цей період відбулось на коефіцієнт 1,088 (7050 грн./6480 грн).
Відповідно, середній заробіток за час вимушеного прогулу складає:
за період з 12 березня 2019 року по 31 грудня 2019 року - 1438,30 грн*203 дні = 291 974,9 грн;
за період з 01 січня 2020 року по 17 червня 2020 року - 1438,30 грн.*114 днів*1,088 = 178 395,23 грн.
Отже, розмір середнього заробітку з урахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу за час вимушеного прогулу з дня звільнення та до дня прийняття у справі судового рішення за 317 робочих днів, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 470  370,13 гривень.
Окремо слід зазначити, що постановою Кабінету Міністрів України від 12 вересня 2018 року №732 «Про реорганізацію територіальних органів Державної міграційної служби» (т. 1 а.с. 24) утворено ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області як юридичну особу публічного права, реорганізувавши шляхом злиття Управління ДМС у Київській області та ГУ ДМС у м. Києві, а також установлено, що ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області є правонаступником майна, прав та обов`язків Управління ДМС у Київській області та ГУ ДМС у м. Києві.
ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області розпочало свою роботу з 03 січня 2019 року.
За критерієм обсягу повноважень, які переходять від однієї особи до іншої, процесуальне правонаступництво може бути таких видів: універсальне, коли переходять усі права та обов`язки до правонаступника (наприклад, спадкування, реорганізація юридичної особи); часткове - в разі передачі частини компетенції між суб`єктами владних повноважень чи сингулярного правонаступництва. Так, при передачі частини компетенції між суб`єктами владних повноважень останні виступають відповідачами.
Дійсно, на даний час згідно інформації, розміщеної в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ГУ ДМС в м. Києві знаходиться в стані припинення.
Однак, в частині прав та обов`язків щодо виконання функцій та здійснення розрахунків, заробітних плат, та інших виплат, ці компетенції вже передано до ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області.
ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області було подано до Шостого апеляційного адміністративного суду заяву про заміну сторони правонаступником у даній судовій справі (в межах провадження щодо прийняття додаткової постанови від 10 лютого 2021 року).
У цій заяві ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області зазначило, шо відбулось повне правонаступництво прав та обов`язків ГУ ДМС в м. Києві.
Таким чином, в частині прав та обов`язків ГУ ДМС в м. Києві по виплаті коштів правонаступником є ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області.
Оскільки ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області є також відповідачем у даній судовій справі, та всі права та обов`язки ГУ ДМС в м. Києві перейшли до ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області, то вимога про стягнення коштів на користь позивача до ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області (правонаступника) є правомірною.
Відповідно до ч.1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 317, 321, 325, 329, 331  КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Стягнути з Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області (02152, м. Київ, вул. Березняківська, 4-А, код ЄДРПОУ 425525983) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 березня 2019 року по 17 червня 2020 року в розмірі 470 370 гривень (чотириста сімдесят тисяч триста сімдесят) гривень 13 копійок, без врахування обов`язкових платежів.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.
Повний текст рішення виготовлено 29 червня 2021 року.

Головуючий суддя:                                                                      В.В. Файдюк 
                     
                     Судді:                                                                       Г.В. Земляна
                                                                                                    
                                                                                                    Є.І.Мєзєнцев