ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
20 травня 2021 року                                                                              
м. Київ                                                         
 
справа №761/12266/19
провадження №51-398км21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
 
головуюча                                     ОСОБА_1 ,
судді:                                             ОСОБА_2 ,
                                                               ОСОБА_3 , 
 
секретар судового засідання           ОСОБА_4 ,
 
учасники судового провадження:
прокурор                                                ОСОБА_5 ,
захисник                                                 ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 20 листопада 2019 року та ухвалу Київського  апеляційного суду від 28 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019100100002630,  стосовно 
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Рівному Рівненської області, зареєстрований та мешкає у                           цьому АДРЕСА_1 ,
звільненого від кримінальної відповідальності згідно зі ст.46 Кримінального кодексу України (далі - КК України) у зв`язку з примиренням обвинуваченого з потерпілим.
Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.190, ч.1 ст.229 КК України закрито.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі – Суду) про скасування вказаних судових рішень і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Свої доводи прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції, не встановивши факту вчинення злочинів, не зазначивши фактичних обставин справи, що є обов`язковою умовою для звільнення особи від кримінальної відповідальності, а лише пославшись на висунуте прокурором обвинувачення, необґрунтовано застосував ст.46 КК України до ОСОБА_7 .
Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутнє документальне підтвердження факту відшкодування двом потерпілим завданої шкоди, тому немає підстав для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної  відповідальності відповідно до  ст.46 КК України. 
Крім того, стверджує, що суд першої інстанції неправильно зазначив, що кримінальні правопорушення, вчинені ОСОБА_7 , утворюють ідеальну сукупність, оскільки існує розрив у часі між першим і другим злочинами, різні потерпілі, різні об`єкти  злочину, окремі діяння відбулися в різний час.
Вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував до ОСОБА_7 закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст.46 КК України, оскільки рішення про її застосування є незаконним та передчасним.
Водночас вказує, що суд порушив вимоги ст.288 Кримінального процесуального  кодексу України (далі - КПК України), закривши кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 та звільнивши його від кримінальної відповідальності без належного встановлення всіх умов та підстав для прийняття такого рішення.
Також зазначає, що суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора про допущення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування до     ОСОБА_7 ст.46 КК України, зокрема про те, що суд першої інстанції не встановив факту вчинення правопорушення та не виклав фактичних обставин справи, а також про відсутність підтвердження відшкодування збитків та відсутність ідеальної сукупності злочинів.
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Згідно з ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 20 листопада                   2019 року ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 190, ч.1                ст. 229 КК України на підставі ст. 46 КК України у зв`язку з примиренням із потерпілими.
Кримінальне провадження № 12019100100002630 від 19 березня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.1 ст.190, ч.1 ст. 229 КК України, закрито.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 28 жовтня 2020 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 20 листопада 2019 року - без зміни.
Як установлено судами, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні закінченого замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України, а також у незаконному використанні знаку для товарів і послуг та фірмового найменування, що завдало матеріальної шкоди у значному розмірі, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.229 КК України.
 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу, захисник просив судові рішення стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
До касаційного суду надійшло заперечення захисника ОСОБА_6 на  касаційну скаргу прокурора.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов таких висновків.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За змістом ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Положенням ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно зі ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Крім цього, зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам                ст. 419 КПК України. За частиною другою цієї статті при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
 
Щодо відсутності ідеальної сукупності злочинів
Доводи касаційної скарги прокурора про відсутність ідеальної сукупності злочинів, вчинених ОСОБА_7 , Суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності відповідно до вимог ст.46 КК України у зв`язку з примиренням обвинуваченого з потерпілим, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.190, ч.1 ст.229 КК України закрито.
Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, зазначив, що                   ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення вперше, які відповідно до  вимог ст.12 КК України відносяться до категорії злочинів невеликої тяжкості, утворюють ідеальну сукупність. Крім того, ОСОБА_7 розкаявся у вчиненому, добровільно відшкодував завдані ним матеріальні збитки, з потерпілими примирився.
Згідно зі ст. 46 КК України особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.
Під вчиненням злочину вперше у ст.46 КК України розуміється, що особа раніше не вчинила будь-якого діяння, передбаченого Особливою частиною КК, про що на практиці свідчить відсутність: в особи непогашеної або незнятої судимості за раніше вчинений злочин; кримінальної справи, порушеної у зв`язку із вчиненням особою будь-якого злочину. Особою, яка вперше вчинила злочин, з юридичної точки зору слід також визнавати особу, яка раніше хоч і вчинила кримінально каране діяння, але: була виправдана судом за пред`явленим обвинуваченням; була правомірно звільнена від кримінальної відповідальності; була реабілітована; була засуджена без призначення покарання або звільнена від покарання; відбула покарання за діяння, злочинність і караність якого усунена законом (відповідно до частин 3, 4 ст. 88 КК України вона визнається такою, що не має судимості).
Водночас, як зазначено в судових рішеннях, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 та ч.1 ст.229 КК України, тобто у вчиненні двох злочинів. 
Відповідно до положень ст. 33 КК України, якщо особою вчинено два або більше передбачених різними статтями КК України злочинів, за жоден з яких її не було засуджено, вчинене визнається сукупністю злочинів. 
Сукупність злочинів може бути ідеальною та реальною.
Суд першої інстанції встановив, що вказані кримінальні правопорушення утворюють ідеальну сукупність. Апеляційний суд, погоджуючись із судом першої інстанції, зазначив, що у випадку ідеальної сукупності двох і більше злочинів невеликої тяжкості дії особи не утворюють повторності злочинів, особа вчиняє одне діяння, яке кваліфікується за двома статтями КК України, кожна з яких передбачає злочин невеликої тяжкості, тому немає законодавчих перешкод для констатування передумови, передбаченої ст.46 КК України.
Однак із таким висновком апеляційної інстанції Суд не погоджується, оскільки ідеальна сукупність виникає, коли особа однією дією вчиняє одночасно два або більше злочинів, відповідальність за які передбачено різними статтями КК України. Ознаками ідеальної сукупності є вчинення злочину: а) одним діянням; б) в одному місці; в) одночасно; г) за наявності усіх необхідних ознак, передбачених двома чи більше різними статтями КК України.
Натомість реальна сукупність злочинів має місце в тому разі, коли особа в різний час (окремими) діяннями вчиняє два або більше злочинів, які мають різні склади і кваліфікуються окремо. 
Реальна сукупність має місце і в ситуації більш тісного взаємозв`язку злочинів –  складових реальної сукупності, а саме коли один злочин є умовою для вчинення іншого, тобто особа спочатку незаконно використала знак для товарів і послуг та фірмового найменування Компанії «Роберт Бош ГмбХ», щоб заволодіти грошовими коштами потерпілого ОСОБА_8 шляхом обману.
Крім того, вказані злочини вчинено ОСОБА_7 в період з 11 по 15 лютого 2019 року, тобто з розривом у часі, а окремі його діяння також відбулися в різний час, зокрема його дії щодо розміщення приватного оголошення про продаж різноманітної побутової техніки, позначеної знаком для товарів і послуг та фірмовим найменуванням компанії «Роберт Бош ГмбХ», замовлення та отримання знаків для товарів та послуг, а також фірмове найменування компанії «Роберт Бош ГмбХ»,що імітують оригінальні знаки для товарів і послуг і фірмове найменування компанії «Роберт Бош ГмбХ» настільки, що їх можна сплутати, та відправлення службою поштових перевезень ТОВ «Нова Пошта» вказаної фальсифікованої побутової техніки із незаконним використанням  знаку для товарів і послуг та фірмового найменування компанії «Роберт Бош ГмбХ».
Потерпілим від кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України, є ОСОБА_8 , а потерпілим від кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.229 КК України, є компанія «Роберт Бош ГмбХ».
Водночас об`єктом злочину, передбаченого ч.1 ст.229 КК України, є гарантоване державою право власності на знак для товарів і послуг, фірмові найменування та маркування, тоді як об`єктом злочину, передбаченого ч .1 ст.190 КК України, є право власності, тобто вбачаються різні об`єкти злочинів.
Таким чином, доводи прокурора про те, що між вказаними кримінальними правопорушеннями існує розрив у часі, різні потерпілі, різні об`єкти злочину та окремі діяння відбулися в різний час, тому відсутня ідеальна сукупність злочинів,  є обґрунтованими.
Аналогічний висновок Суд зробив у своїх постановах від 27 листопада 2018 року  (справа № 442/4031/17) та від 12 серпня 2020 року (справа № 127/31068/19).
З урахуванням вищезазначеного суд першої інстанції неправомірно дійшов висновку про наявність в інкримінованих ОСОБА_7 діяннях ознак саме ідеальної сукупності злочинів та про можливість звільнення останнього від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК України, оскільки, вирішуючи питання про те, чи має місце у цьому провадженні вчинення кримінального правопорушення вперше, суд не врахував, що ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні в різний час двох окремих кримінальних правопорушень, потерпілими від яких є різні особи, об`єкти злочину є також різними, що становить реальну сукупність злочинів. 
Отже, судом першої інстанції було допущено неправильне тлумачення положень ст. 46 КК України, яке суперечить точному змісту закону і є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження.
На зазначені порушення не зважив апеляційний суд, який залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а ухвалу місцевого суду – без зміни.
Отже, суди допустили неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судових рішень, що відповідно до вимог ст. 438 КПК України є підставами для скасування таких рішень. 
За викладених обставин касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а судові рішення – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого слід врахувати наведене та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 20 листопада 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 28 жовтня 2020 року стосовно            ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                            ОСОБА_2                           ОСОБА_3