Головуючий І інстанції: С.В. Воловик

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2021 р. 	Справа № 480/4716/20	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді Бершова Г.Є.,
Суддів: Чалого І.С. ,  Катунова В.В. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 25.11.2020, м. Суми по справі № 480/4716/20
за позовом               ОСОБА_1  
до              Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради                     
про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,
ВСТАНОВИВ:
Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до  Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради, в якому просить визнати протиправним та скасувати наказ № 10-к від 25.06.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю Управління ДАБК; стягнути з Управління ДАБК середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В обгрунтування позовних вимог позивач зазначає, що вказаний наказ є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки на момент звільнення у відповідача була наявна тимчасово вакантна посада головного спеціаліста відділу дозвільних та реєстраційних процедур, яку він, згідно зі своїм фахом та кваліфікацією мав право обіймати, проте, ця посада йому не пропонувалась, що є порушенням статей 40, 492 Кодексу законів про працю України.
Крім того, позивач зазначив, що відповідно до приписів статті 1 Закону України «Про запобігання корупції», він є викривачем, у зв`язку з чим, на виконання частини 1 статті 534 цього Закону, його не можна було звільняти.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради № 10-к від 25.06.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 »
Поновлено ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , іпн. НОМЕР_1 ) на посаді головного спеціаліста відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради.
Стягнуто з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради (40009, м. Суми, вул. Воскресенська, 8а, код 40163204) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , іпн. НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.07.2020 по 25.11.2020 в сумі 39 084, 24 (тридцять дев`ять тисяч вісімдесят чотири) грн. 24 коп.
Відповідач не погодився із таким рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.
На підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.
29 березня 2021 року через канцелярію суду надійшло клопотання від позивача про закриття провадження у справі. 
З приводу цього клопотання колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до протоколу судового засідання від 29 березня 2021 року по справі № 480/4716/20 колегія суддів перейшла до розгляду справи у порядку письмового провадження о 12:01 годині, а клопотання про закриття провадження надійшло до суду 29 березня 2021 року о 15:10 годині, тобто вже після судового засідання, а тому не приймається судом до уваги.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги відповідно до ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 , з 01.02.2019, згідно з наказом № 3-К від 23.01.2019, проходив публічну службу на посаді головного спеціаліста відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради.
Під час проходження публічної служби, 17.04.2020 позивач звернувся до Національного антикорупційного бюро України з заявою про вчинення начальником Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради Довбнею А.М. та його заступником ОСОБА_2 корупційних правопорушень (а.с. 17-21). Того ж дня, аналогічна заява була направлена і Сумській місцевій прокуратурі (а.с. 22-26).
За результатами розгляду вказаних заяв, 06.05.2020 відкрито кримінальне провадження № 420202010000132, про що внесені відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (а.с. 28).
Також, 18.04.2020, ОСОБА_1 звернувся до Сумського міського голови з листом, у якому зазначив про вчинення начальником Управління ДАБК правопорушень та просив вжити дієвих заходів, спрямованих на недопущення тиску на позивача, як викривача (а.с. 31-32). У відповідь на цей лист, міський голова повідомив про призначення службового розслідування відносно начальника Управління ДАБК ОСОБА_3 та відсторонення його від виконання посадових обов`язків на час проведення службового розслідування (а.с. 33).
В той же час, 27.04.2020 міським головою міста Суми прийнято розпорядження № 151-К, яким внесені зміни до розпорядження № 371-к від 03.10.2016 «Про затвердження граничної чисельності та штатів апарату виконавчих органів Сумської міської ради», зокрема, штат Управління ДАБК визначений у кількості 13,5 одиниць, з яких головних спеціалістів – 4 (а.с. 58).
На виконання вказаного розпорядження, 28.04.2020 Управлінням ДАБК був прийнятий Наказ № 5-К про скорочення з 01.07.2020 однієї посади головного спеціаліста у штаті відділу дозвільних та реєстраційних процедур та однієї посади головного спеціаліста у штаті відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю (а.с. 59).
Наказом Управління ДАБК № 6-К від 28.04.2020 (а.с. 65-66), затверджено зміни у штатному розписі, згідно з якими, у відділі здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю передбачено наявність 2 посад головних спеціалістів, замість існуючих до внесення змін 3 посад (а.с. 128 звор. бік).
У зв`язку із скороченням однієї посади головного спеціаліста у відділі здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, завідувачем сектору юридичного та кадрового забезпечення була підготовлена інформаційна довідка щодо головних спеціалістів відділів Управління в частині їх освіти, спеціальності, стажу роботи на займаній посаді, дисциплінарних стягнень та інших відомостей про роботу та інформацію щодо роботи відділів (а.с. 60-61).
Того ж дня, 28.04.2020, ОСОБА_1 був попереджений про скорочення посади головного спеціаліста відділу державного архітектурно-будівельного контролю, відсутність вакантних посад, які можна запропонувати та звільнення з 01.07.2020 на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (а.с. 62).
Також, 28.04.2020 відповідач направив уповноваженому представнику трудового колективу подання стосовно надання згоди на звільнення позивача (а.с. 63), у відповідь на яке отримав рішення про надання такої згоди (а.с. 64).
Після цього, 25.06.2020 Управління ДАБК направило позивачу повідомлення про відсутність вакантних посад, які він міг би обіймати відповідно до фаху та кваліфікації (а.с. 68) та прийняло Наказ № 10-К про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади 30.06.2020 (а.с. 67).
Вважаючи своє звільнення незаконним, позивач звернувся до суду з цим позовом. 
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з невідповідності оскаржуваного наказу про звільнення  критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з чим, цей наказ є протиправним, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню.  
Колегія суддів не погоджується з рішенням суду першої інстанції з таких підстав.
На виконання частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією      та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
5) добросовісно;
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, загальні засади діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування, визначаються Законом України “Про службу в органах місцевого самоврядування”.
Згідно зі статтею 1 вказаного Закону, службою в органах місцевого самоврядування є професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом. 
Посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету (стаття 2).
Статтею 7 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» встановлено, що правовий статус посадових осіб місцевого самоврядування визначається Конституцією України, законами України "Про місцеве самоврядування в Україні", "Про статус депутатів місцевих рад", "Про вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів", цим та іншими законами України. 
На посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія Закону України "Про запобігання корупції" та законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом (частина 3 статті 7). 
За змістом статті 20 згаданого Закону, крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", цим та іншими законами України, а також у разі: порушення посадовою особою місцевого самоврядування Присяги; порушення умов реалізації права на службу в органах місцевого самоврядування; виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню на службі, чи недотримання вимог, пов`язаних із проходженням служби в органах місцевого самоврядування; досягнення посадовою особою місцевого самоврядування граничного віку перебування на службі в органах місцевого самоврядування. 
Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною другою статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації (частини перша, третя статті 49-2 КЗпП України).
Виходячи з системного тлумачення частин першої та другої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Передбачений частиною другою статті 40, частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України обов`язок роботодавця працевлаштувати працівника, який підлягає скороченню, полягає у необхідності запропонувати йому вакантну посаду або роботу за відповідною професією чи спеціальністю, іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 1 Закону України «Про зайнятість населення» вакансія – вільна посада (робоче місце), на яку може бути працевлаштована особа.
Відповідно до частини третьої статті 2 Закону України «Про відпустки» право на відпустки забезпечується, зокрема, гарантованим наданням відпустки визначеної тривалості із збереженням на її період місця роботи (посади), заробітної плати (допомоги) у випадках, передбачених цим Законом.
Отже, якщо працівник відсутній у зв`язку із хворобою, відрядженням, відпусткою посада, яку він займає, не є вакантною.
Вищевказана правова посизиція узгоджується з позицією Верховного Суду у постанові від 23.12.2020 у справі 285/4227/18.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить висновку, що посада особи (головного спеціаліста відділу дозвільних та реєстраційних процедур), яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, не є вакантною і прийняття працівників на таку посаду можливе лише за строковим трудовим договором на період до виходу з відпустки для догляду за дитиною основного працівника.
Таким чином, висновок суду першої інстанції з приводу того, що позивач відповідав кваліфікаційним вимогам для зайняття вакантної посади головного спеціаліста відділу реєстраційних та дозвільних процедур Управління ДАБК, які визначені посадовою інструкцією, а тому мав право претендувати на зайняття вказаної посади, не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги, оскільки дана посада не є вакантною, та взагалі не повинна була пропонуватися позивачу.
Суд першої інстанції вищенаведеного не врахував, з огляду на що дійшов помилкового висновку щодо задоволення позовних вимог.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Статтею 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Таким чином, за наслідками розгляду апеляційної скарги колегія суддів вважає за необхідне рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити у повному обсязі.  
Керуючись ст. ст. 243, 250,  311, 315,  317, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради - задовольнити.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 25.11.2020 по справі № 480/4716/20 -  скасувати.
Прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 - відмовити. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 

Суддя-доповідач 		Г.Є. Бершов 	
Судді	   	І.С. Чалий    В.В. Катунов