ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

06 квітня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/5782/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Головко О.В. (доповідач),
                               суддів:  Суховарова А.В., Ясенової Т.І.,     
за участю секретаря судового засідання Троянова А.С. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2020 року (суддя Ільков В.В., повний текс рішення складено 22.09.2020) в адміністративній справі
за позовом Комунального підприємства «Новомосковський комбінат комунальних підприємств»
до Східного офісу Держаудитслужби
третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпровські енергетичні послуги»
про визнання протиправним та скасування висновку, -

в с т а н о в и в :

До суду надійшов позов Комунального підприємства «Новомосковський комбінат комунальних підприємств», в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі (ідентифікатор ІD: UА-2020-02-19-004532-b) від 08.05.2020 о 15 год. 31 хв. щодо порушення законодавства відносно закупівлі товару ДК 021:2015:09310000-5 -  Електрична енергія  очікуваною вартістю 1728963,65 грн.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби від 08.05.2020 № 263 про результати моніторингу закупівлі Комунального підприємства «Новомосковський комбінат комунальних підприємств» щодо закупівлі ДК021:2015:09310000-5 «Електричнаенергія», ID:UА-2020-02-19-004532-b в частині зобов`язання Комунального підприємства «Новомосковський комбінат комунальних підприємств» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. У іншій частині позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі. Апеляційна скарга ґрунтується на тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки нормам чинного законодавства, його висновки не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття невірного рішення. Зазначає, що суд підтвердив виявлені в ході моніторингу закупівлі порушення, проте задовольняючи позов в частині фактично звільнив позивача від відповідальності за виявлені порушення.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків. 
Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що Комунальне підприємство «Новомосковський комбінат комунальних підприємств» виступило замовником відкритих торгів по закупівлі ДК021:2015:09310000-5 «Електричнаенергія», ID:UА-2020-02-19-004532-b.
В результаті здійснення моніторингу закупівлі Східним офісом Держаудитслужби затверджено висновок від 08.05.2020 № 263, в якому викладено виявлені порушення абз. 9 ч. 1 ст.  10, п. 2 ч. 2, абз. 7 ч. 3 ст.  35  Закону України «Про публічні закупівлі», п. 2  наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель». Зобов`язано позивача усунути виявлені порушення в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку підтвердити усунення порушень через електронну систему закупівель або повідомити про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Вказаний висновок є предметом оскарження в даній адміністративній справі.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції зазначає, що за приписами  ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»  моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до   ст. 8  вказаного Закону  моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Суд першої інстанції за результатами розгляду справи встановив, що здійснення закупівель електричної енергії споживачами, які є замовниками у розумінні Закону має здійснюватися за основною процедурою закупівлі - відкриті торги,  проте позивач  не провів відкриті торги, а застосував переговорну процедуру закупівлі електричної енергії без наявних на це правових підстав, передбачених п. 2 ч. 2  статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі». У зв`язку з цим суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування висновку в частині визначених порушень задоволенню не підлягають.
Рішення суду першої інстанції у вказаній частині позивачем не оскаржується, а тому судом апеляційної інстанції не перевіряється.
Задовольняючи позов в іншій частині, суд першої інстанції зазначив, що правові підстави для розірвання  договору, укладеного між позивачем та ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг № 252/2020 від 02.03.2020 року, відсутні.
Проте вказаний висновок суду першої інстанції є помилковим та таким, що не ґрунтується на нормах чинного законодавства.
Так, судом першої інстанції не надано належної оцінки приписам статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», якою визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. 
У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. 
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Таким чином висновок Східного офісу Держаудитслужби у вказаній частині в повній мірі відповідає вимогам чинного законодавства та не підлягає скасуванню.
При цьому суд першої інстанції невірно послався, як на підставу скасування оскаржуваного Висновку в частині зобов`язального характеру, на відсутність правових підстав для скасування Договору за результатами закупівлі, адже саме позивач має визначити порядок та спосіб усунення виявлених порушень. 
Оскаржуваний висновок лише зобов`язує усунути виявлені порушення у визначеному законом порядку та визначає, як один із спосіб усунення порушення, розірвання договору.
При цьому судом першої інстанції не взято до уваги, що вказаний спосіб не є вичерпним, а позивач, допустивши порушення законодавства у сфері публічних закупівель, має обов`язок, визначений законом, усунути такі порушення.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права, що є підставою для його скасування. 

                              Керуючись ст.ст. 243, 317, 322 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -
п о с т а н о в и в :

                              Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2020 року в адміністративній справі № 160/5782/20 в частині задоволених позовних вимог – скасувати.
                              У задоволенні позову Комунального підприємства «Новомосковський комбінат комунальних підприємств» відмовити повністю.
Постанова суду набирає законної сили з 06 квітня 2021 року та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови.
Повна постанова складена 06 квітня 2021 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      О.В. Головко 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров 

                               суддя                                                                      Т.І. Ясенова