П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
Справа №  560/5878/20 
Головуючий у І інстанції:  Майстер П.М.  
Суддя-доповідач:  Іваненко Т.В. 
26 травня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Іваненко Т.В. 
суддів:  Граб Л.С.  Сторчака В. Ю. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 , військової частини НОМЕР_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 31 грудня 2020 року  у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про  визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 , в якому просив:
- визнати протиправним дії військової частини НОМЕР_1 щодо непроведення повного розрахунку при звільненні ОСОБА_1 - невиплату у день звільнення грошової компенсації за щорічну додаткову відпустку, як учаснику бойових дій;
- стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні (невиплату грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій) за період з 13.09.2019 року по день фактичної виплати 28.07.2020 року в розмірі 105190,25 грн.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 31 грудня 2020 року позов задоволено частково. 
Визнано протиправним дії військової частини НОМЕР_1 щодо непроведення повного розрахунку при звільненні ОСОБА_1 .
Стягнуто з військової частини НОМЕР_1 на користь   ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 13 вересня 2019 року по 28 липня 2020 року включно в розмірі 14214,60 грн.
В решті позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням сторони, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до невірного вирішення справи, подали апеляційні скарги.

В обґрунтуванні апеляційної скарги, позивач вказує, що суд першої інстанції безпідставно  самостійно визначив суму, яка має бути виплачена ОСОБА_1 , як середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, тому просить суд скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Мотивами апеляційної скарги відповідача зазначено, що військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання, а проходять військову службу.  Скаржник вважає, що до даних правовідносин не підлягають застосуванню статті 116,117 КЗпП України, оскільки спірні правовідносини виникли в порядку виконання рішення суду.  
Крім того, відповідач звертає увагу суду на пропуск позивачем місячного строку звернення до суду, встановленого ст. 122 КАС України, тому просить суд скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким залишити позовні вимоги ОСОБА_1 без розгляду.

Від відповідача через канцелярію суду надійшов відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в якому відповідач просить суд залишити її без задоволення. 
Позивач своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
Відповідно до ч.4 ст.304 КАС України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

За правилами п.3 ч.1 ст.311 КАС України, розгляд справи колегією суддів здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 не підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 необхідно задовольнити.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджується, що згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 13.09.2019 №195, солдата військової служби ОСОБА_1 , звільненого наказом командира військової частини від 30 серпня 2019 року №62-рс у запас, з 14 вересня 2019 року виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 14 травня 2020 року у справі №560/1247/20 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено та вирішено визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2017 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 13 вересня 2019 року. Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 2017 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 13 вересня 2019 року.
Вказане рішення набрало законної сили 11 серпня 2020 року.
На виконання рішення суду, 28 липня 2020 року відповідачем, шляхом зарахування на картковий рахунок позивача, була виплачена грошова компенсація за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій в сумі 14311,23 грн, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією розрахунково-платіжної відомості №273 від 28.07.2020.
У зв`язку з тим, що відповідач не здійснив повного розрахунку в день звільнення ОСОБА_1 з військової служби, останній звернувся до суду із даним позовом про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні. 

Приймаючи оскаржуване судове рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції, посилаючись на низку рішень Верховного Суду щодо застосування принципу співмірності, дійшов висновку, що середній заробіток позивачу повинен бути виплачений з урахуванням істотної частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком, розрахованим відповідно до Постанови №100. 
При цьому, надаючи оцінку клопотанню відповідача про залишення позовної заяви без розгляду та дотриманню позивачем строку звернення до суду, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для  задоволення клопотання. 

Переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить з наступного.

За приписами статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
Частиною першою статті 117 КЗпП України визначено, що у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
З аналізу зазначених законодавчих норм вбачається, що умовами застосування частини першої статті 117 КЗпП України є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. При дотриманні наведених умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При цьому, виходячи зі змісту трудових правовідносин між працівником та підприємством, установою, організацією, під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем.

Як встановлено з матеріалів справи, на виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 14 травня 2020 року у справі №560/1247/20, 28 липня 2020 року військовою частиною НОМЕР_1 шляхом зарахування на картковий рахунок, була виплачена позивачу грошова компенсація за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій в сумі 14311,23 грн, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією розрахунково - платіжної відомості №273 від 28.07.2020.
Таким чином, відповідачем допущено затримку фактичного розрахунку при звільненні позивача, у зв`язку з несвоєчасною виплатою грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, при цьому середній заробіток за таку затримку не нараховано та не виплачено. 
Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність, яка полягає у непроведенні нарахування та виплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період 13.09.2019 (день звільнення) по 28.07.2020 (день розрахунку).

Водночас, вирішуючи справу, судом першої інстанції помилково не враховано, що за характером спірних правовідносин і їх суб`єктним складом цей спір є публічно-правовим спором з приводу проходження і звільнення з публічної служби.

Відповідно до частини першої статті 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Частиною другою цієї статті передбачено, що для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Згідно з частиною третьою статті 122 КАС України для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Отже, КАС України передбачає можливість встановлення цим Кодексом та іншими законами спеціальних строків звернення до адміністративного суду, які мають перевагу в застосуванні порівняно із загальним шестимісячним строком, визначеним у частині другій статті 122 цього Кодексу.
Таким спеціальним строком для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби є місячний строк, установлений частиною п`ятою статті 122 КАС України.
У справі, що розглядається, позивач звернувся до адміністративного суду з позовом про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні 01.10.2020, тобто, з пропуском місячного строку з дня остаточного з ним розрахунку (28.07.2020 ).
Отже, позивач подав позовну заяву до адміністративного суду з пропуском установленого чинним законодавством строку звернення до суду.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час ухвалення рішення в цій справі, помилково дійшов висновку, що позивачем не пропущено строк звернення до суду.

Висновки суду апеляційної інстанції у даній справі стосовно того, строк звернення до суду за вирішенням цього публічно-правового спору щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні охоплюється спеціальною нормою частини п`ятої статті 122 КАС України та обчислюється з дня фактичного розрахунку відповідають правовій позиції Верховного Суду, яка викладена у постанові від 11 лютого 2021 року у справі № 240/532/20. У зазначеній постанові Верховний Суд зазначив наступне: 
"За приписами частини першої статті 19 Цивільного процесуального кодексу України справи, що виникають з трудових правовідносин, суди розглядають у порядку цивільного судочинства. При цьому норми Цивільного кодексу України визначають загальну позовну давність тривалістю у три роки (стаття 257) та передбачають можливість установлення законом для окремих видів вимог спеціальної позовної давності (стаття 258), яка може бути скороченою або більш тривалою за загальну позовну давність.
Виходячи з цього, встановлений у частині першій статті 233 КЗпП України тримісячний строк є скороченим строком позовної давності, в межах якого працівник може звернутися до суду в порядку цивільного судочинства з вимогою про вирішення трудового спору.
Натомість строки звернення до суду в порядку адміністративного судочинства визначені у статті 122 КАС України і частина п`ята цієї статті, яка передбачає місячний строк звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, є спеціальною нормою щодо частини другої цієї статті з установленим у ній загальним строком у шість місяців.
Усталеною є позиція Верховного Суду щодо застосування приписів КЗпП України у разі неврегульованості нормами спеціального законодавства правовідносин, щодо яких виник спір.
Отже, з огляду на те, що строк звернення до суду за вирішенням цього публічно-правового спору щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні охоплюється спеціальною нормою частини п`ятої статті 122 КАС України, відсутні підстави для застосування у спірних правовідносинах частини першої статті 233 КЗпП України."

Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі - Конвенція) передбачено, що кожен має право на розгляд його справи судом.
У справі Європейського суду з прав людини «Стаббігс та інші проти Великобританії» визначено, що право на звернення до суду не є абсолютним і може бути обмеженим, в тому числі і встановленням строків на звернення до суду за захистом порушених прав.
У Рішенні «Міраґаль Есколано та інші проти Іспанії» від 25 січня 2000 року Європейський суд зазначив про те, що строки позовної давності, яких заявники мають дотримуватися при поданні скарг, спрямовані на те, щоб забезпечити належне здійснення правосуддя і дотримання принципів правової певності. Сторонам у провадженні слід очікувати, що ці норми будуть застосовними.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначає про те, що процесуальні строки (строки позовної давності) є обов`язковими для дотримання. Правила регулювання строків для подання скарги, безумовно, мають на меті забезпечення належного відправлення правосуддя і дотримання принципу юридичної визначеності. Зацікавлені особи повинні розраховувати на те, що ці правила будуть застосовані (рішення Європейського суду у справі «Перез де Рада Каванілес проти Іспанії» від 28 жовтня 1998 року, заява № 28090/95, пункт 45). Реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції, кожна держава-учасниця цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух.

Згідно ч.1 ст.319 КАС України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.
Згідно п.8 ч.1 ст.240 КАС України суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду, з підстав, визначених частинами третьою та четвертою статті 123 цього Кодексу.
Відповідно до ч.ч.3, 4 ст.123 КАС України якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Якщо після відкриття провадження у справі суд дійде висновку, що викладений в ухвалі про відкриття провадження у справі висновок суду про визнання поважними причин пропуску строку звернення до адміністративного суду був передчасним, і суд не знайде інших підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Отже, зважаючи на обставини цієї справи у співвідношенні з правовим регулюванням спірних відносин, колегія суддів приходить до переконання про необхідність залишення позову без розгляду, а також зауважує що позивачем не наведено обставин, які б давали підстави для висновку про наявність об`єктивних, тобто таких, що не залежали від його волі, обставин, які б зумовили поважність пропуску встановленого процесуальним законом строку звернення до суду у цій категорії спорів. 
          Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 319, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 

П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення. 
Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 -  задовольнити.
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 31 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії   скасувати.
Адміністративний позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії  залишити без розгляду. 
Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України.
          
Головуючий	 	 	Іваненко Т.В.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Граб Л.С.    Сторчак В. Ю.