СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" травня 2021 р.                                                                          Справа № 905/1897/20  

Колегія суддів у складі:
головуючий суддя Пуль О.А., суддя Білоусова Я.О. , суддя  Тарасова І.В.; 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури (вх.№1229Д/2) на рішення господарського суду Донецької  області від 17.03.2021 у справі №905/1897/20 (повний текст рішення складено 19.03.2021 суддею Левшиною Г.В. у приміщенні господарського суду Донецької області)
за позовом заступника керівника Донецької обласної прокуратури, м. Маріуполь в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Дніпро,
до 1.Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради, м.Бахмут,
    2.Товариства з обмеженою відповідальністю “Внедренчеське підприємство Мост”, м.Ізюм, 
про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору №41/07 від 17.07.2020,- 
ВСТАНОВИЛА:
Заступник керівника Донецької обласної прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до відповідачів, Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю "Внедренчеське підприємство Мост", про:
- визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради від 02.06.2020 про затвердження тендерної документації на закупівлю робіт (ДК 021:2015 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) “Капітальний ремонт сталезалізобетонного мосту №1 по вул.Трудова у м.Бахмут Донецької області” (коригування);
- визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради, оформленого протоколом від 30.06.2020, щодо визначення Товариства з обмеженою відповідальністю “Внедренчеське підприємство Мост” переможцем торгів з закупівлі робіт з капітального ремонту сталезалізобетонного мосту №1 по вул.Трудова у м.Бахмут Донецької області (коригування) (ідентифікатор закупівлі №UA-2020-06-09-000152-b);
- визнання недійсним укладеного між Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Внедренчеське підприємство Мост" договору №41/07 про виконання робіт з капітального ремонту сталезалізобетонного мосту №1 по вул.Трудова у м.Бахмут Донецької області (коригування), вартістю 6479040,71 грн.
В обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на те, що першим відповідачем незаконно прийнято рішення про визнання переможцем публічного аукціону другого відповідача, оскільки замовником перевищено встановлені законодавством допустимі межі розміру забезпечення тендерної пропозиції, що можуть встановлюватися у тендерній документації для надання учасниками торгів. Крім того, за твердженням прокуратури, учасником торгів – другим відповідачем, не надано повного переліку документів, що підтверджують відсутність усіх підстав, визначених статтею 17 Закону України “Про публічні закупівлі”, а також інші порушення, викладені у позові.
Рішенням господарського суду Донецької області 17.03.2021 у справі №905/1897/20 відмовлено повністю у задоволенні позовних вимог заступника керівника Донецької обласної прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України до Товариства з обмеженою відповідальністю "Внедренчеське підприємство Мост".
Приймаючи оскаржуване рішення, господарський суд зазначив, що прокурор на підставі ст.23 Закону України «Про прокуратуру» правомірно звернувся до господарського суду з даним позовом. Рішення мотивоване тим, що заявлений замовником розмір забезпечення є більшим 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі та, дійсно, першим відповідачем допущено помилку у зазначенні розміру забезпечення пропозиції, що не заперечується Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради.   Разом з тим, помилка у розмірі тендерного забезпечення є суто технічною, та не призвела до порушення будь-чиїх інтересів, також не призвела і до втрат бюджету. Заперечень щодо розміру забезпечення від інших учасників аукціону не надходило (протилежної інформації учасниками справи суду не представлено), результати тендеру іншим учасником ТОВ “Інтех Комплект” з ціновою пропозицією 6540000 грн, іншими особами, які бажали взяти участь у закупівлі, не оскаржувались. Отже, визначення розміру забезпечення не вплинуло на прийняття чи відхилення пропозицій учасників торгів, відповідно, не вплинуло на кінцевий результат  публічних закупівель, факт порушення конкурентного законодавства уповноваженими органами не встановлено. Твердження прокуратури про те, що замовником у тендерній документації не передбачено, а учасником не надано повного переліку документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених, зокрема, пунктами 12, 13 частини 1 ст.17 Закону України №922-VIII від 25.12.2015, а також порушення частини 6 ст.17 Закону України “Про публічні закупівлі” (строку надання відповідної документації) позбавлені належного доказового обґрунтування, спростовуються матеріалами справи. Крім того господарський суд зазначив, що відсутність у формі оголошення про проведення відкритих торгів інформації про мову, якою повинна бути викладена тендерна пропозиція, проте, наявність  інформації про мову, якою повинна готуватися тендерна пропозиція у пункті 7 розділу І тендерної документації не позбавляє учасника можливості використовувати будь-яку іншу мову для підготовки своєї тендерної пропозиції та жодним чином не впливає на можливість подання учасниками тендерних пропозицій, прийняття участі у закупівлі. Судом також ураховано, що не внесення змін до  електронної форми річного плану закупівель полів щодо місцезнаходження замовника, а також до електронної форми оголошення про проведення відкритих торгів полів щодо мови, якою готуються тендерні пропозиції, затвердженої наказом №490 від 22.03.2016 Міністерства економічного розвитку та торгівлі України, а, відповідно, і не заповнення їх першим відповідачем як замовником закупівель у подальшому, не може бути підставою для висновків про порушення останнім вимог законодавства, оскільки ризики щодо таких помилок державних органів слід покладати саме на державу, яка не впровадила і не дотрималася своїх власних процедур. Посилання прокурора на загрозу порушення інтересів держави у частині обмеження можливості участі в тендері інших учасників, усумнівнення у фактичному виконанні умов договору та законність сплати за це коштів є безпідставними, оскільки станом на 17.03.2021 підрядною організацією ТОВ “ВП Мост” виконані роботи з капітального ремонту сталезалізобетонного мосту №1 по вул.Трудова у м.Бахмут - на 100% за цільовим призначенням, якісно з дотриманням календарного графіку та усіх будівельних норм і правил, про що свідчать наявні у матеріалах справи акти здачі в експлуатацію. Господарський суд дійшов висновку, що прокурором не доведено належними та допустимим доказами наявність причинно-наслідкового зв`язку між прийняттям рішення тендерного комітету Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради про визнання переможцем торгів ТОВ “Внедренчеське підприємство Мост” за відсутності спірних відомостей, укладенням з ним договору №41/07 та потенційно можливим порушенням державного інтересу. Зокрема, не надано доказів порушення під час публічних торгів прав іншого учасника, не доведено невиконання господарсько-правових зобов`язань замовником, що спричинили та/або могли б спричинити негативні наслідки для держави, не обґрунтовано, який саме державний інтерес підлягає загрозі у майбутньому. 
Заступник прокурора з рішенням не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм чинного законодавства, просить рішення господарського суду Донецької області від 17.03.2021 у справі № 905/1897/20 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, стягнути з відповідачів на користь Донецької обласної прокуратури судові витрати за подання позовної заяви та апеляційної скарги. Також просить справу розглянути за участю прокурора. Про дату, час та результати розгляду апеляційної скарги повідомити сторони,  Донецьку та Харківську обласні прокуратури. 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги заявник зазначає, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення неправильно застосовано норми матеріального права, а саме: абзац 3 частини 1 ст.25 Закону України «Про публічні закупівлі». Усупереч зазначеної норми замовник в оголошенні про проведення відкритих торгів та пункту 2 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, визначивши предмет закупівлі як «роботи», встановив розмір забезпечення тендерної пропозиції у сумі 40000,00 грн, що дорівнює 0,6086 відсотка від очікуваної вартості предмета закупівлі, отже, замовник перевищив встановлені законодавством допустимі межі розміру забезпечення тендерної пропозиції, які можуть встановлюватись у тендерній документації для надання учасниками торгів. Судом першої інстанції не враховано рішення Східного офісу Держаудитслужби у Донецькій області про завищення розміру тендерного забезпечення за результатами моніторингу закупівлі №UA-2020-06-09-000152b, розміщеного 10.07.2020 у системі публічних закупівель. Висновок суду першої інстанції про те, що завищення розміру тендерного забезпечення не призвело до порушення будь-чиїх інтересів та втрат бюджету, не відповідає вимогам закону, оскільки, як вважає прокурор, порушення/непорушення будь-чиїх інтересів або наявність/відсутність втрат бюджету не впливає на дійсність правочину. Такий висновок, на думку прокурора, ґрунтується на припущенні того, що у разі додержання замовником вимог закону та встановлення належного розміру забезпечення тендерної пропозиції на участь у торгах скоріш за все ніхто б не вийшов. Прокурор вважає, що встановлення завищеного розміру тендерного забезпечення замовник обмежив можливість участі інших потенційних виконавців робіт, які для прийняття участі у торгах не мали можливості надати встановлений у тендерній документації розмір забезпечення тендерної пропозиції. Крім того, прокурор зазначає, що порушення замовника у вигляді встановлення у тендерній документації значно завищеного розміру тендерного забезпечення не є технічною помилкою, а є прямим порушенням встановлених Законом вимог до максимально можливих меж розміру тендерного забезпечення у цій закупівлі. Не оскарження спірної процедури закупівлі іншими учасниками торгів не означає відсутність вказаних прокурором у позові порушень, який заявлено в інтересах держави, а не в інтересах цих осіб.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.04.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Донецької обласної прокуратури (вх.№1229Д/2) на рішення господарського суду Донецької  області від 17.03.2021 у справі №905/1897/20. Повідомлено учасників справи про призначення розгляду апеляційної скарги на 27.05.2021 о 12:00 годині. Встановлено учасникам справи п`ятиденний строк з дня отримання даної ухвали для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання учасникам справи. Встановлено учасникам справи строк до 20.05.2021 для подання письмових заяв, клопотань тощо. Витребувано у учасників справи оригінали документів для огляду у судовому засіданні, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення і мають значення для справи; витяги з Єдиного держреєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на день розгляду апеляційної скарги.
14.05.2021 від Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради до суду надійшов відзив (вх.№5478) на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що не погоджується з доводами апеляційної скарги та вважає, що встановлення вимоги щодо забезпечення тендерної пропозиції є правом, а не обов`язком замовника, тобто така вимога може не встановлюватися взагалі. Замовником при розрахунку розміру забезпечення тендерної пропозиції була допущена суто технічна помилка: завищення розміру тендерного забезпечення на 7139,14 грн, що складає 0,001 частку від початкової вартості робіт, що не є істотним фактором, який би міг позбавити будь-кого можливості взяти участь у закупівлі, а учасниками тендерної процедури не надано вимог, скарг, зауважень щодо внесення змін або надання роз`яснень. Матеріали справи не містять доказів того, що завищення розміру забезпечення тендерної пропозиції обмежила можливість прийняття участі інших потенційних учасників торгів, які для прийняття участі у торгах не мали можливості надати встановлений у тендерній документації розмір забезпечення тендерної пропозиції, що не відповідає нормам частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України. Щодо вимог прокурора про визнання відповідно до вимог частини 1 ст.203 та частини 1 ст.215 Цивільного кодексу України правочину недійсним управління зазначає, що умови договору №41/07, укладеного між управлінням та ТОВ «Внедренчеське підприємство Мост» на виконання робіт з капітального ремонту мосту по вул.Трудовій у м.Бахмут (коригування) на суму 6479040,71 грн, виконані. За результатами виконаних робіт, відповідно до вимог Порядку прийняття в експлуатацію  закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою КМУ від 13.04.2011 №461, на підставі акту готовності об`єкта до експлуатації від 10.12.2020, 11.12.2020 видано сертифікат, який засвідчує відповідність закінченого будівництвом об`єкта проектній документації та підтверджує його готовність до експлуатації. Управління вважає, що наведені прокурором в апеляційній скарзі порушення жодним чином не вплинули на кінцевий результат торгів, не носили дискримінаційний характер, не обмежували вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, не позбавляли права будь-якого учасника відповідно до вимог ст.24 Закону України «Про публічні закупівлі» звернутись через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненням щодо тендерної документації або з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Крім того, у процесі виконання робіт були повторно застосовані деякі матеріальні ресурси від розбирання мосту, таким чином, остаточна вартість робіт склала 5703666,00 грн, що дало змогу додатково заощадити 775374,71 грн. Відремонтований міст по вул.Трудовій у м.Бахмут є важливим стратегічним об`єктом, який з`єднує місто з міжнародною автомагістраллю М-03 Київ-Харків-Довжанський та використовується для руху не тільки пасажироперевезень та вантажного транспорту, а і військової техніки. Як замовник тендерної процедури Управління у своїй роботі керується ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі», якорю визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників».
У судовому засіданні 27.05.2021 прокурор вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі та просив її задовольнити. 
Представник першого відповідача на підтвердження своїх повноважень надав засвідчену копію довіреності №б/н від 11.05.2021 на ім`я ОСОБА_1 та зазначив, що він не є адвокатом, а є головним спеціалістом-юрисконсультом Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради. Однак не надав жодних належних доказів (статут, положення, трудовий договір (контракт), посадова інструкція) щодо надання юридичною особою прав бути представником у суді, як того вимагає частина 3 ст.56 Господарського процесуального кодексу України.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для залучення представника першого відповідача до розгляду справи у судовому засіданні як належного представника.
Представники Східного офісу Державної аудиторської служби України та ТОВ “Внедренчеське підприємство Мост” у судове засідання 27.05.2021 не з`явились, були належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, копія ухвали про відкладення розгляду справи отримана позивачем 30.04.2021 та другим відповідачем 29.04.2021, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення (а.с.213, 216). 
Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи та вимоги учасників справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду виходить з такого.
02.06.2020 на веб-порталі “ProZorro” опубліковано форму річного плану закупівель на 2020 рік №UA-P-2020-06-02-006709-b, якою передбачено закупівлю Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради (замовник) робіт з капітального ремонту сталезалізобетонного мосту №1 по вул.Трудовій у м.Бахмут Донецької області (коригування) з очікуваною вартістю 6572172,00 грн.
Рішенням тендерного комітету замовника від 02.06.2020 затверджено тендерну документацію.
В оголошенні про проведення відкритих торгів закупівлі №UA-2020-06-09-000152-b від 09.06.2020 та у пункті 2 розділу III “Інструкції з підготовки тендерної пропозиції” тендерної документації замовник визначив предмет закупівлі як “роботи” та встановив розмір забезпечення тендерної пропозиції у сумі 40000 грн, умови оплати аванс 30% та післяплата 70%, джерело фінансування - місцевий бюджет, розмір мінімального внеску - 100000,00 грн.
Згідно з даними реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі подано дві тендерні пропозиції, а саме: 1) Товариством з обмеженою відповідальністю “Внедренчеське підприємство Мост” (ЄДРПОУ 13476514) з ціновою пропозицією 6479040,71 грн; 2) Товариством з обмеженою відповідальністю “Інтех Комплект” (ЄДРПОУ 41163294) з ціновою пропозицією 6540000 грн.
Відповідно до рішення комітету з конкурсних торгів замовника, оформленого протоколом від 30.06.2020 засідання тендерного комітету Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради, за результатом проведеного аукціону найменшу цінову пропозицію ТОВ “Внедренчеське підприємство Мост” у розмірі 6479040,71 грн визнано найбільш економічно вигідною, а також встановлено відсутність підстав для відмови цьому учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення його тендерної пропозиції, відповідно до норм ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим визначено ТОВ “Внедренчеське підприємство Мост” переможцем процедури відкритих торгів згідно з предметом закупівлі Роботи по об`єкту «капітальний ремонт талезалізобетоиного мосту №1 по вул.Трудова у м.Бахмут (коригування). Цього ж дня оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з цим товариством (а.с.31, 32).
На підставі вказаного рішення сторонами 17.07.2020 укладено договір №41/07 про виконання робіт з капітального ремонту сталезалізобетоиного мосту №1 по вул.Трудова у м.Бахмут (коригування), вартістю 6479040,71 грн, підписані та узгоджені додатки до нього: календарний графік; договірна ціна; план фінансування (а.с.33-37).
Згідно з пунктом 11.1 договір набрав сили з моменту його підписання, строком дії до 31.12.2020, а в частині розрахунків - до моменту повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором.
10.07.2020 Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області за результатами моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-06-09-000152-b встановлені порушення вимог частини 2 статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон). За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, встановлено порушення вимог частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні торги». За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог частини третьої, шостої статті 17 Закону, частини другої статті 24 Закону та абзацу третього частини першої статті 25 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерної пропозиції ТОВ “Внедренчеське  підприємство Мост” - порушень не встановлено.
У розділі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень), з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходи передбачені частиною 1 статті 32 Закону, а також недопущення таких порушень у подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку про інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
15.07.2020 Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради звернулось до Управління Східного офісу Держаудитслужби у Донецької області з листом за вих.№01/31-1364, в якому зазначило, що з окремими порушеннями, зазначеними у висновку не погоджується та відповідно до пункту 42 “Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами”, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 №550,  направило відповідні заперечення (а.с.18).
21.07.2020 сформовано звіт про результати проведення процедури закупівлі, в якому зазначено таке:
- назва предмета закупівлі – роботи по об`єкту “Капітальний ремонт стале залізобетонного мосту №1 по вул.Трудова у м.Бахмут Донецької області”;
- місце виконання послуги – Донецька область, м.Бахмут, вул.Трудова;
- строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг до 30.11.2020;
- найменування учасника процедури закупівлі: 1) ТОВ “Внедренчеське підприємство Мост”: відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, встановлені ст.17 Закону України “Про публічні закупівлі”;
2) ТОВ “Інтех комплект” - не розглядався.
Дата укладення договору: 17.07.2020.
Інформація про субпідрядника: ТОВ “Славдорстрой” - 5,4%.
03.08.2020 прокуратура Донецької області листом за вих.№05/01-648-20 звернулась до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, в якому зазначено, що прокуратурою з метою встановлення підстав для представництва інтересів держави в суді у бюджетній сфері вивчено дані веб-порталу “ProZorro” (https.7/prozorro.gov.ua), факт наявності порушень підтверджується висновком Управління Східного офісу Держаудитслужби у Донецькій області про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-06-09-000152-b, керуючись ст.23 Закону України «Про прокуратуру» просила повідомити: чи зверталось Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області як уповноважений орган державного фінансового контролю до суду для оскарження у судовому порядку результатів проведених процедур закупівель, визнання недійсним рішень тендерного комітету та договору про закупівлю (а.с.40-43).
15.10.2020 прокуратурою Донецької області направлено Управлінню Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області повідомлення за вих №05/2-43вих-20 про представництво інтересів держави в особі вказаного органу (а.с.46-50).
Прокурор, звертаючись до господарського суду з даним позовом, стверджує, що рішення тендерного комітету, оформлені протоколом від 30.06.2020, та укладений договір №41/07 про виконання робіт з капітального ремонту сталезалізобетоиного мосту №1 по вул.Трудова у м.Бахмут Донецької області (коригування) не відповідають вимогам чинного законодавства.
Господарським судом правильно встановлено, що на виконання частин третьої - п`ятої статті 53 Господарського процесуального кодексу України і частин третьої, четвертої  статті 23 Закону України “Про прокуратуру” формально прокурор при поданні позовної заяви здійснив усі необхідні дії: обґрунтував неналежне, на його думку, здійснення захисту інтересів держави    Східним офісом Держаудитслужби, який не вжив заходів до оспорювання рішення тендерного комітету договору у судовому порядку, про що повідомив прокуратуру відповідними листами (тобто навів підставу для представництва інтересів держави); зазначив, що порушення процедури державних закупівель та укладення відповідного договору унеможливило участь в тендері інших учасників, чим порушено основні принципи здійснення закупівель, що у подальшому ставить під істотний сумнів можливість виконання умов договору та законність сплати за це коштів. За таких обставин, господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про правомірність звернення прокурора до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення надав оцінку доводам прокуратури, що замовником у тендерній документації не передбачено, а учасником не надано повного переліку документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених, зокрема, пунктами 12, 13 частини 1  ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», а також порушення частини 6  ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі»  (строку надання відповідної документації), а саме, що такі посилання позбавлені належного доказового обґрунтування та спростовуються наявними у матеріалах справи документами. Ураховуючи, що учасникам надана можливість вибору мови, що не завадило останнім подати тендерні пропозиції, а замовнику їх розглянути та визначити переможця, суд першої інстанції дійшов висновку, що посилання прокурора про наявні у цій частині порушення вимог  Закону України «Про публічні закупівлі»  (зважаючи на те, що заповнення першим відповідачем електронних форм річного плану закупівель та оголошення про проведення відкритих торгів відбулося відповідно до форм вказаних документів, затверджених наказом №490 від 22.04.2016 Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, є необґрунтованими, безпідставними і відхилені судом.
Крім того, місцевий господарський суд не погодився з доводами прокурора і вказав, що законодавцем визначено граничний строк для надання визначених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі»  документів, а визначення замовником тендеру п`ятиденного терміну для переможця процедури торгів щодо представлення документів, які підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частини 2  ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі»  узгоджується із приписами згаданої норми.
З апеляційної скарги убачається, що прокурор проти таких висновків суду першої інстанції не заперечує. Основним та фактично єдиним доводам апеляційної скарги є те, що замовником у тендерній документації встановлено надмірний, на розсуд прокурора, розмір забезпечення тендерної пропозиції (40000 грн), який значно більший за розмір, передбачений приписами абзацом 3 частини 1  ст.25 Закону України «Про публічні закупівлі» у розмірі 32869,86 грн. Таке порушення встановлено у висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про завищення розміру тендерного забезпечення за результатами моніторингу  закупівлі №UA- 2020-06-09-000152b, розміщеним  у системі публічних закупівель 10.07.2020, якому судом першої інстанції не надано оцінки.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади були врегульовані Законом України “Про публічні закупівлі”.
Відповідно до ст.11 Закону України “Про публічні закупівлі” для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.
Статтею 20 Закону України “Про публічні закупівлі” передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Відповідно до частини 1 ст.21 Закону України “Про публічні закупівлі” оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до ст.10 цього Закону.
Згідно з пунктом 29 частини 1 ст.1 Закону України “Про публічні закупівлі”    тендерна документація – це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
За приписами ст.22 Закону України “Про публічні закупівлі” тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити, зокрема: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Згідно з пунктом 30 ст.1 Закону України “Про публічні закупівлі” тендерна пропозиція – пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. 
Відповідно до ст.25 Закону України “Про публічні закупівлі” тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.
Відповідно до частин 1-3 ст.16 Закону України “Про публічні закупівлі” замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Законом України “Про публічні закупівлі” не передбачено переліку документів, які може вимагати замовник для підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію. Замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст.16 Закону України “Про публічні закупівлі”, та зазначає у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.
Отже, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону України “Про публічні закупівлі” та з дотриманням законодавства в цілому. 
Разом з тим, згідно з частиною четвертою статті 17 Закону України “Про публічні закупівлі” замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).
Замовник може також самостійно перевірити таку інформацію в Зведених відомостях про рішення органів АМКУ щодо визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосувалися спотворення результатів торгів (тендерів), а також щодо можливого подальшого судового розгляду цих рішень, органами Антимонопольного комітету України, (www.amc.gov.ua в розділі “Діяльність у сфері державних закупівель”).
Відповідно до ст.28 Закону України “Про публічні закупівлі” оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. 
У разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом. 
Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів. 
До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.
Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною. За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. 
Відповідно до частин 1, 2 ст.21 Закону України “Про публічні закупівлі” оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до ст.10 цього Закону України. Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, зокрема, про розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях.
Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі (абзац 3 частини 1 ст.25 Закону України “Про публічні закупівлі”).
Згідно зі ст.24 Закону України «Про публічні закупівлі» фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до  статті 10 цього Закону.
Як убачається з розміщеного першим відповідачем на веб-порталі “Рrozorro” оголошення про проведення відкритих торгів та пункті 2 розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації, визначивши предмет закупівлі, як “роботи”, замовник визначив розмір забезпечення тендерної пропозиції у сумі 40000 грн, що дорівнює 0,6086 відсотка від очікуваної вартості предмета закупівлі. 
З огляду на те, що сума очікуваної вартості предмету закупівлі складала 6572172 грн, то розмір забезпечення тендерної пропозиції не повинен був перевищувати 32860,86 грн.
Тобто, заявлений замовником розмір забезпечення є більшим 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі, як це передбачено нормою права.
Господарським судом встановлено, що першим відповідачем допущено помилку у зазначенні розміру забезпечення пропозиції, що не заперечується Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради, при цьому така помилка є технічною і не вплинула на правомірність проведення тендерної закупівлі. У той же час господарський суд зазначив, що заперечень щодо розміру забезпечення від інших учасників аукціону не надходило (протилежної інформації учасниками справи суду не надано), результати тендеру іншим учасником ТОВ “Інтех Комплект” з ціновою пропозицією 6540000 грн, або будь-якими іншими учасниками, які бажали взяти участь у закупівлі, не оскаржувались. Отже, визначення розміру забезпечення не вплинуло на прийняття  чи відхилення пропозицій учасників торгів, відповідно, не вплинуло на кінцевий результат публічних закупівель та не призвело до втрат бюджету, також не встановлено факт порушення конкурентного законодавства уповноваженими органами. 
Колегія суддів вважає, що встановлення замовником у тендерній документації більшого на 7139,14 грн розміру забезпечення тендерної пропозиції не є значно завищеним розміром, як вважає прокурор, та не може бути тією обставиною, за якою безумовно слід визнавати закупівлю недійсною, оскільки до матеріалів справи прокурором не надано жодних доказів, які б спростовували висновок господарського суду, а допущене порушення обмежило можливість прийняття участі інших потенційних учасників торгів, які для прийняття участі у торгах не мали можливості надати встановлений у тендерній документації розмір забезпечення тендерної пропозиції. 
Будь-яка заінтересована особа мала можливість після публікації про закупівлю з 09.06.2020, з огляду на оприлюднений 10.07.2020 висновок Східного офісу Держаудитслужби України про допущені порушення у частині завищення розміру забезпечення тендерної пропозиції, подати свої заперечення щодо цього.
Разом з тим, жодних доказів порушення прав інших осіб матеріали справи не містять.
Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог  ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно зі ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до ст.77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Статтею 86 цього ж кодексу  визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Натомість прокурором не доведено, а матеріали справи не містять доказів того, що до замовника (першого відповідача) мало місце звернення за роз`ясненнями або з вимогами щодо усунення порушення.
Статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно зі  ст.37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої  ст.36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до  ст.18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої ст.35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до  ст.18 цього Закону.
За змістом частини 1 ст.202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до частини 1 ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1 - 3, 5, 6  ст.203 цього Кодексу України.
Так, учасник закупівлі - другий відповідач надав усі документи та інформацію, які вимагалися замовником, останнього визнано переможцем процедури закупівлі, а тому укладення у подальшому спірного договору узгоджується з вимогами чинного законодавства.
Оскільки господарським судом встановлено відповідність, у тому числі рішення тендерного комітету Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради, оформленого протоколом від 30.06.2020 щодо визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Внедренческе підприємство Мост» переможцем торгів із закупівлі робіт з капітального ремонту сталезалізобетонного мосту №1 по вул.Трудова у м.Бахмут Донецької області (коригування) (ідентифікатор закупівлі №UA-2020-06-09-000152-b) вимогам  Закону України «Про публічні закупівлі», правові підстави для визнання недійсним договору №41/07 про виконання робіт з капітального ремонту сталезалізобетонного мосту №1 по вул.Трудова у м.Бахмут Донецької області (коригування) на суму 6479040,71 грн - відсутні.
Також колегія суддів ураховує, що фактично умови договору №41/07, який укладений між першим та другим відповідачами на виконання робіт з капітального ремонту сталезалізобетонного мосту №1 по вул.Трудова у м.Бахмут Донецької області (коригування) на суму 6479040,71 грн, виконані. За результатами виконаних робіт, відповідно до вимог Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою КМУ від 13.04.2011 №461, на підставі акту готовності об`єкта до експлуатації від 10.12.2020, 11.12.2020 видано сертифікат, який засвідчує відповідність закінченого будівництвом об`єкта проектній документації та підтверджує його готовність до експлуатації.
Статтею 236 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За таких підстав, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли підтвердження у ході судового розгляду, тоді як господарським судом першої інстанції у повній мірі з`ясовані та правильно оцінені обставини у справі, прийняте ним рішення є законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим підстав для його скасування та задоволення апеляційної скарги колегія суддів не убачає. Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції не допущено порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування оскаржуваного рішення.
Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, –
          ПОСТАНОВИЛА:          
          Апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури залишити без задоволення.
          Рішення господарського суду Донецької області від 17.03.2021 у справі №905/1897/20 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 04.06.2021. 

Головуючий суддя                                                                    О.А. Пуль

Суддя                                                                                           Я.О. Білоусова  

Суддя                                                                                           І.В. Тарасова