ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 травня 2021 року	Львів	Справа № 380/4171/20 пров. № А/857/6928/21	
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача:                                                  Гінди О.М.
суддів:                                                                      Ніколіна В.В., Пліша М.А.,
за участю секретаря судових засідань –                     Михальської М.Р.,
розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу Галицької митниці Держмитслужби на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року (головуючий суддя: Кедик М.В., місце ухвалення - м. Львів, дата складення повного тексту судового рішення – 18.02.2021) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Галицької митниці Держмитслужби, Львівської митниці ДФС про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на роботі, –
встановив:
ОСОБА_1 , 29.05.2020 звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог (а. с. 84 том 2) просив: -визнати протиправним та скасувати наказ в.о. начальника Львівської митниці ДФС, голови комісії з реорганізації Львівської митниці ДФС Антоняка Романа від 30.04.2020 № 263-о «Про звільнення ОСОБА_1 »; - поновити ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Краковець» Львівської митниці ДФС з 05.05.2020; - стягнути з Львівської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення по день винесення рішення судом.
Обґрунтовує позов тим, що фактично відбулися зміни в організації виробництва та праці шляхом приєднання Львівської митниці ДФС до новоутвореної юридичної особи Галицької митниці Держмитслужби. При цьому, попередження про наступне вивільнення від 27.03.2020 не отримував, про отримання такого не розписувався. Щодо наявності вакантної (рівнозначної) посади або іншої роботи його не повідомлено. Вважає, що при звільненні було порушено вимоги статті 49-2 КЗпП України. Позивач вважає, що протиправно і без законних на це підстав, прийнято наказ про його звільнення, тому, наказ в.о. начальника Львівської митниці ДФС, голови комісії з реорганізації Львівської митниці ДФС Антоняка Романа від 30.04.2020 № 263-о «Про звільнення ОСОБА_1 » просить скасувати.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року позов задоволено.
Із цим рішенням суду першої інстанції не погодилася Галицька митниця Держмитслужби та оскаржила в апеляційному порядку. Вважає його необґрунтованим, таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати рішення та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, апелянт покликається на те, що пропозиція вакантної посади в державному органі є правом, а не обов`язком суб`єкта призначення або керівника державної служби. Тому жодного порушення, під час звільнення позивача, допущено не було. Письмові попередження позивачу були скеровані 24.03.2020 та 27.03.2020, позивача звільнено - 04.05.2020, тобто не раніше закінчення 30 календарних днів з дати доведення до його відома попередження про наступне вивільнення. Видача попередження про наступне вивільнення та в подальшому, оскарженого наказу про звільнення позивача здійснювалося на підставі та в порядку, чинних на час вчинення відповідних дій нормативно-правових актів, зокрема, Закону України «Про державну службу».
Представник Галицької митниці Держмитслужби Івасечко Н.Я., у судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав, пояснення надав аналогічні викладеним в апеляційній скарзі. Просить апеляційну скаргу задовольнити, а судове рішення скасувати.
Представник позивача Бабій І.М., у судовому засіданні, апеляційну скаргу не визнав, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а судове рішення суду першої інстанції без змін.
Представник Львівської митниці ДФС, у судове засідання не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, його участь в судовому засіданні обов`язковою не визнавалась. Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України, його неявка не перешкоджає апеляційному розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга задоволеною бути не може з таких мотивів.
Судом першої інстанції встановлено, що наказом від 21.01.2014 № 60-о   ОСОБА_1 призначено на посаду державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Мостиська».
ОСОБА_1 , 05.08.2017 призначений на посаду державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Краковець».
Постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2019 № 858 «Про утворення територіальних органів Державної митної служби» утворено Галицьку митницю Держмитслужби та реорганізовано Львівську митницю ДФС шляхом її приєднання до Галицької митниці Держмитслужби.
Згідно з п. 1 наказу ДФС України від 25.11.2019 № 30-рг «Про реорганізацію митниць ДФС» розпочато реорганізацію Львівської митниці ДФС. Пунктом 2 даного наказу утворено комісію з реорганізації Львівської митниці ДФС. Пунктом 4 визначено строк проведення реорганізації митниць ДФС три місяці з дня опублікування повідомлення про рішення щодо припинення юридичної особи.
У подальшому, наказом ДФС України від 24.03.2020 № 14-рг «Про внесення змін до деяких наказів ДФС», внесено зміни до наказу від 25.11.2019 № 30-рг, замінивши слова «три місяці» словами «шість місяців» в пункті 4 цього наказу.
У Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 28.11.2019 внесено інформацію про рішення щодо припинення юридичної особи - Львівської митниці ДФС.
Розпорядженням Кабінету Міністрів України «Питання Державної митної служби» від 04.12.2019 № 1217-р погоджено пропозицію Міністерства фінансів щодо можливості забезпечення здійснення з 08.12.2019 Державною митною службою покладених на неї постановою Кабінету Міністрів України від 06.12.2019 № 227 «Про затвердження положень про Державну податкову службу України та Державну митну службу України», функцій і повноважень Державної фіскальної служби, що припиняється, з реалізації державної митної політики, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування законодавства з питань державної митної справи.
З дня набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України про початок роботи Державної митної служби України повноваження Львівської митниці ДФС перейшли до Галицької митниці Держмитслужби.
Згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців, 14.11.2019 проведена державна реєстрація юридичної особи Галицької митниці Держмитслужби. 
Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України про початок роботи Державної митної служби України повноваження Львівської митниці ДФС перейшли до Галицької митниці Держмитслужби з 00.00 год. 08.12.2019.
Керівник комісії з реорганізації Львівської митниці ДФС 21.12.2019 видав наказ № 666 «Про попередження про наступне вивільнення», яким письмово попереджено про наступне вивільнення із займаних посад працівників Львівської митниці ДФС відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу» згідно зі списком, у якому зазначений позивач.
Наказом Львівської митниці ДФС  від 07.02.2020 № 03 скасовано наказ № 666 як такий, що не реалізований з причин відсутності на роботі члена Комісії з реорганізації Львівської митниці ДФС, на якого було покладено обов`язок вжиття заходів щодо вручення попереджень про наступне вивільнення, які не були вручені.
На адресу місця реєстрації ОСОБА_1 , 24.03.2020 надіслано попередження про наступне вивільнення.
На адресу фактичного проживання, 27.03.2020 ОСОБА_1 надіслано попередження про наступне вивільнення з описом вкладення до цінного листа.
Наказом Львівської митниці ДФС, від 30.04.2020 № 263-о ОСОБА_1 звільнений 04.05.2020 із посади державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Краковець» Львівської митниці ДФС відповідно до пункту 4 частини 1 статті 83, пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VIII, із змінами, пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України.
Підставою прийняття спірного наказу зазначено попередження про наступне вивільнення від 27.03.2020.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки у Галицькій митниці Держмитслужби були наявні вакантні посади, в тому числі ті, що позивач обіймав до реорганізації, в тому ж структурному підрозділі і жодних перешкод у зайнятті такої посади відповідачем не наведено, його звільнення не може бути визнано обґрунтованим, отже оскаржений наказ порушує конституційне право позивача на працю. 
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях врегульовані Законом України «Про державну службу» № 889-VIII від 10 грудня 2015 року із змінами та доповненнями (далі Закон № 889-VIIІ, в редакції чинній на момент винесення спірного наказу).
Підстави припинення державної служби передбачені статтею 83 Закону № 889-VIII, якою регламентовано, що державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб`єкта призначення.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VIII, підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
Відповідно до ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VIII, суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що на адресу місця реєстрації ОСОБА_1 , 24.03.2020 надіслано попередження про наступне вивільнення, а також 27.03.2020 на адресу його фактичного проживання.
Однак, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні докази, як то рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення або інші докази, про вручення таких поштових відправлень позивачу. Тобто, відповідачем не підтверджено, що ним належним чином попереджено про наступне вивільнення позивача.
Щодо доводів апеляційної скарги про те, що до спірних правовідносин підлягає застосуванню Закон   № 889-VIII  в редакції  Закону України від 14 січня 2020 року № 440-ІХ «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи», що встановлює 30-денний строк для попередженню про вивільнення, а також право (не обов`язок) суб`єкта призначення або керівника державної служби пропонувати будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності), то суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що постановою Кабінету Міністрів України від 02 жовтня 2019 року № 858 «Про утворення територіальних органів Державної митної служби»  утворено, зокрема, Галицьку митницю Держмитслужби та реорганізовано Львівську митницю ДФС шляхом її приєднання до Галицької митниці Держмитслужби.
Так, цією  постановою, передбачено, що Львівська митниця ДФС реорганізується шляхом приєднання до Галицької митниці Держмитслужби. При цьому, Львівська митниця ДФС продовжує здійснювати свої повноваження до моменту передачі таких Галицькій митниці Держмитслужби.
Згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців, 14 листопада 2019 року проведена державна реєстрація юридичної особи Галицької митниці Держмитслужби.
Розпорядженням Кабінету Міністрів України «Питання Державної митної служби» від 04 грудня 2019 року № 1217-р  погоджено пропозицію Міністерства фінансів України щодо можливості забезпечення здійснення з 08 грудня 2019 року Державною митною службою покладених на неї постановою Кабінету Міністрів України від 6 грудня 2019 року № 227 Про затвердження положень про Державну податкову службу України та Державну митну службу України, функцій і повноважень Державної фіскальної служби, що припиняється, з реалізації державної митної політики, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування законодавства з питань державної митної справи.
Таким чином, повноваження Львівської митниці ДФС перейшли до Галицької митниці Держмитслужби 08 грудня 2019 року.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що на момент початку здійснення діяльності Галицькою митницею Держмитслужби, в цьому органі були затверджені структура, штатний розпис та кошторис видатків на його утримання.
Згідно з штатним розписом Галицької митниці Держмитслужби на 2019 рік, затвердженим головою Державної митної служби України 29.11.2019, штатна кількість працівників становила 1150 осіб, з місячним фондом заробітної плати за посадовими окладами 5480 870 грн. (в тому числі по митному посту  Краковець  - 133 штатних одиниць з фондом оплати праці 587630 грн).
Штатний розпис Львівської митниці ДФС на 2019 рік, з урахуванням внесених змін, станом на 11.11.2019 становив 948 штатних одиниць з місячним фондом заробітної плати за посадовими окладами 4446466 грн. (в тому числі по митному посту  Краковець  - 136 штатних одиниць з фондом оплати праці 593860 грн).
При цьому, згідно Додатку до  постанови Кабінету Міністрів України від 2 жовтня 2019 року № 858, внаслідок реорганізації до Галицької митниці Держмитслужби, крім Львівської митниці ДФС, було приєднано Івано-Франківську митницю ДФС, а також Тернопільську митницю ДФС. Загальна штатна чисельність працівників Львівської (948), Тернопільської (79) та Івано-Франківської митниць ДФС (104) на момент їх реорганізації шляхом приєднання до Галицької митниці Держмитслужби (разом 1131 штатна одиниця), була меншою на 19 штатних одиниць від затвердженого штатного розпису Галицької митниці Держмитслужби (1150 штатних одиниць).
Відповідно до наданої представником відповідача інформації (а. с. 185-191), у Галицькій митниці Держмитслужби, 30.04.2020 - момент винесення наказу про звільнення, у митному пості  Краковець  були вакантні посади головного державного інспектора, які могли бути запропоновані позивачу.
Таким чином, кількість працівників митниці внаслідок приєднання до Галицької митниці Держмитслужби не зменшилась. При цьому, кількість працівників підрозділу, в якому працював позивач також зменшена не була, і на момент звільнення у цьому підрозділі були наявні вакантні посади.
При вирішенні питань щодо дотримання суб`єктом владних повноважень прав державних службовців під час проходження публічної служби та при звільненні з неї, суд апеляційної інстанції звертає увагу на встановлену гарантію щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботі і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що сам факт реорганізації державного органу, у спірних правовідносинах, фактично не потягнув зміни в організації праці, а тому й не може бути підставою для беззаперечного звільнення працівника з роботи.
Якщо реорганізація державного органу є підставою для припинення відносин державної служби незалежно від скорочення чисельності або штату державних службовців, мають бути інші об`єктивні підстави для звільнення державних службовців, і такими причинами не може бути лише одне бажання суб`єкта призначення.
Разом з тим, у спірних правовідносинах, на думку суду апеляційної інстанції, відповідач, як суб`єкт призначення, не навів жодного обґрунтування, як підстави для звільнення позивача, та не прийняття рішення про його переведення до реорганізованого органу.
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що наказ в.о. начальника Львівської митниці ДФС, голови комісії з реорганізації Львівської митниці ДФС Антоняка Романа від 30.04.2020 № 263-о «Про звільнення ОСОБА_1 » є протиправним, а тому підлягає скасуванню. Оскільки, відповідачем не підтверджено, що ним належним чином попереджено про наступне вивільнення позивача. Крім цього, оскільки фактична кількість працівників підрозділу, в якому працював позивач зменшена не була, і на момент звільнення у цьому підрозділі були наявні вакантні посади, які не пропонувалися позивачу. Отже, на думку суду апеляційної інстанції, звільнення позивача за вказаних обставин, порушує встановлену гарантію щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботі і незаконного звільнення та конституційне право на працю.
Також, оскільки судом апеляційної інстанції встановлено, що позивача протиправно звільнено з Львівської митниці ДФС 04.05.2020, отже ОСОБА_1 підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме  на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Краковець» Львівської митниці ДФС з 05.05.2020.
Щодо стягнення з Львівської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня звільнення по день винесення рішення судом, то суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Так, ч. 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).
Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно з пунктом 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до поданої відповідачем Львівською митницею ДФС довідки від 02.02.2021 № 13-70-05/38-013 середньоденна заробітна плата позивача - 222,63 грн, середньомісячна заробітна плата  - 4230,00 грн.
Із урахуванням кількості робочих днів вимушеного прогулу за період з 05.05.2020  по 08.02.2021  - 192 днів  (травень 2020 року – 18, червень 2020 року – 20, липень 2020 року -  23, серпень 2020 року – 20, вересень 2020 року – 22, жовтень 2020 - 21; листопад 2020 року -21; грудень 2020 року – 22; січень 2021 року – 19; лютий 2021 – 6), розмір середнього заробітку, що підлягає виплаті позивачу становить 42744,96 гривень (192  днів * 222,63 грн), з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.
Таким чином, апеляційна скарга Галицької митниці Держмитслужби не спростовує правильність доводів, яким мотивовано судове рішення, зводиться по суті до переоцінки проаналізованих судом доказів та не дає підстав вважати висновки суду першої інстанції помилковими.
Згідно приписів ст. 139 КАС України підстав для стягнення судових витрат не має.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального права, тому відповідно до ст. 316 КАС України, апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, рішення суду без змін. 
Керуючись ст. ст. 310, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд –
постановив:
апеляційну скаргу Галицької митниці Держмитслужби залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року у справі № 380/4171/20 – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя	 	О. М. Гінда 	
судді	 	В. В. Ніколін 	
 	 	М. А. Пліш  	
Повне судове рішення складено 14.05.2021.