ОКРЕМА ДУМКА

07 квітня 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/1255/20 

07.04.2021 Верховний Суд ухвалив постанову у справі №  910/1255/20, якою касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерна група "Арей" (далі - ТОВ "Інженерна група "Арей") задовольнив частково; рішення Господарського суду міста Києва від 26.08.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.11.2020 змінив, виклавши їх мотивувальні частини в редакції своєї постанови; в іншій частині зазначені рішення та постанову залишив без змін. 
На жаль, я не можу погодитися з висновками моїх колег та наведеною у постанові мотивацією, з таких підстав: 
1)          Верховний Суд дійшов помилкового висновку про те, що супровідний лист від 18.12.2019 №  189/2/3889 (далі - супровідний лист) не містив недостовірну інформацію 
1.          Помилковим є висновок Верховного Суду щодо достовірності інформації про те, що "висновок (заключення) військового представництва при головному виконавці ДКР про технічний проект на ДКР, шифр "Вавілон" не представлено". 
2.          Недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).
3.          Суди встановили, що позивач дійсно не отримував висновок (заключення) військового представництва при головному виконавці дослідно-конструкторської роботи (далі - ДКР) про технічний проект на ДКР. Обґрунтовуючи свою позицію, позивач зазначав, що цей висновок не потрібний. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу вказував, що цей висновок мав бути отриманий позивачем саме на першому етапі робіт. 
4.          Водночас, в акті перевірки від 18.12.2019, складеного за результатами перевірки стану виконання ДКР (далі - акт перевірки), не зазначено про відсутність такого висновку і не вказано про необхідність його отримання. Враховуючи викладене, відповідна інформація є неправдивою, адже є елемент перекручування інформації (вказування як на недолік на відсутність висновку, який не був отриманий, але і не мав бути отриманий позивачем). 
5.          У супровідному листі також зазначено, що "головним виконавцем ДКР не прийнято рішення щодо організації виготовлення дослідного зразка БМПВ, у тому числі щодо організації його виготовлення у промислових умовах". 
6.          Виготовлення дослідного зразка - це третя стадія виконання державного контракту, а на момент проведення перевірки комісією позивач тільки розпочав другу стадію виконання контракту, яка мала завершитися 15.09.2020 (розроблення робочої конструкторської документації для виготовлення дослідного зразка), що визнається та не оспорюється сторонами. 
7.          Акт перевірки крім розділу "висновок" (в якому зазначено, що технічна документація на ДКР в цілому відповідає вимогам відповідного ТТЗ та відповідає умовам державного контракту), також містить розділ "Рекомендації комісії", в якому ТОВ "Інженерна група "Арей") рекомендовано до закінчення етапу 2 визначитися з місцем виготовлення дослідного зразка БМПВ. 
8.          Таким чином, інформація про те, що "головним виконавцем ДКР не прийнято рішення щодо організації виготовлення дослідного зразка БМПВ, у тому числі щодо організації його виготовлення у промислових умовах" хоча й відповідає дійсності, але є перекрученою, оскільки в контексті листа виглядає як вказівка на певний ризик чи недолік діяльності позивача при виконанні контракту, що не відповідає дійсності.  Адже позивач і не повинен був приймати рішення щодо організації виготовлення дослідного зразка БМПВ на початку другого етапу виконання державного контакту, про що зазначено в постанові Верховного Суду 
2)          Верховний Суд дійшов помилкового висновку про те, що поширена інформація негативно не вплинула на ділову репутацію позивача
1.          Верховний Суд підтримав висновки судів попередніх інстанцій про те, що позивач не довів, що порушення його права відбулося у вигляді негативного впливу такої інформації на його ділову репутацію, в тому числі через зниження ділової активності позивача у сфері діяльності товариства, тощо.
2.          Негативною необхідно вважати інформацію, в якій стверджується про порушення особою, зокрема, норм чинного законодавства, вчинення будь-яких інших дій (наприклад, порушення принципів моралі, загальновизнаних правил співжиття, неетична поведінка в особистому, суспільному чи політичному житті тощо) і яка, на думку позивача, порушує його право на повагу до гідності, честі чи ділової репутації.
3.          Суди попередніх інстанцій вважали, що саме лише посилання позивача на ймовірну загрозу одностороннього розірвання державного контракту від 03.12.2018 №  403/2/18-3 (далі - державний контракт) з Міністерством оборони України (далі - Міністерство), через викладену в супровідному листі інформацію, не може бути підставою для захисту ще не порушеного права позивача. При цьому, інформація стосовно позивача, яка була доведена до відома заступника Міністра оборони України з питань європейської інтеграції (далі - заступник міністра), носить виключно службовий характер, її основною метою є ініціювання конструктивного вирішення питання щодо порядку подальшого виконання ДКР, а не формування негативної думки щодо діяльності позивача. 
4.          У супровідному листі зазначено: "Загроза виконання ДКР з розробки БМПВ полягає у ймовірній відмові головного виконавця щодо подовження робіт після виконання етапу розробки робочої конструкторської документації, який передбачається умовами державного контракту, укладеного з Міністерством. У такому випадку для реалізації напрацювань головного виконавця у дослідному зразку Міністерство буде змушено шукати іншого виконавця, який обов`язково буде вимагати проведення власних доопрацювань робочої конструкторської документації за додаткові кошти. А враховуючи ситуація, що склалась у вітчизняній бронетанковій галузі, робота взагалі може бути призупинена". У супровідному листі Міністерству пропонується опрацювати питання щодо порядку подальшого виконання ДКР. 
5.          Таким чином, генерал-майор Чепков  І.  Б., який підписав супровідний лист, висловив сумніви в обґрунтованості технічних рішень, відповідності вимогам тактико-технічного завдання, щодо технологічності тощо, а також зазначив про існування загрози невиконання ДКР за державним контрактом. На його думку, така загроза полягала у ймовірній відмові позивача від продовження робіт після виконання етапу розробки робочої конструкторської документації.  
6.          При цьому, він послався на відсутність документів, яких у ТОВ "Інженерна група "Арей" і не мало бути на першому етапі виконання робіт, і дій, які воно не мало вчиняти на першому етапі виконання робіт. 
7.          Іншими словами, у супровідному листі висловлена думка, що технічна розробка (проект) може виявитися непридатною для промислового впровадження і не виключається можливість того, що після отримання оплати більш як 50 млн грн за таку розробку (вартість виконання робіт першого етапу складає 7  756  662,32 грн, другого - 42  303  952,33 грн) ТОВ "Інженерна група "Арей" відмовиться від подальшого виконання державного контакту, тобто реалізації етапів 3- 5 робіт (виготовлення дослідного зразка, проведення державних випробувань дослідного зразка, дороблення дослідного зразка тощо). 
8.          Будь-який замовник за контрактом, а тим більш Міністерство щодо державного контракту на виготовлення бойової техніки, ціна якого перевищує 130 млн грн, в умовах відкритої агресії з боку Російської Федерації та окупації української території, отримавши такі застереження від відповідача (головної науково-дослідної установи з цих питань) не може їх просто проігнорувати. Відомості щодо того, що акт перевірки був затверджений заступником Міністра, жодним чином не виключають негативного впливу таких тверджень на ділову репутацію позивача як розробника військової техніки, для якого Міністерство є замовником як за цим державним контрактом, так і за іншими потенційними контрактами у майбутньому. 
9.          Представник Міністерства підтвердив у судовому засіданні, що позивач надавав Міністерству пояснення з питань, поставлених у супровідному листі. Це свідчить про те, що цей лист був сприйнятий як такий, що містив негативну інформацію, яка потребувала спростування з боку позивача.
10.          Звертаю увагу також на те, що позивач у цій справі не просив компенсувати матеріальну чи моральну шкоду; він просив зобов`язати відповідача відкликати супровідний лист, який містив недостовірну інформацію, і спростувати цю інформацію шляхом направлення іншого листа.  
11.          У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.11.2019 у справі №  904/4494/18 зазначено, що при розгляді справ щодо шкоди, завданій діловій репутації, суди повинні мати на увазі, що юридичним складом правопорушення, наявність якого може бути підставою для задоволення позову, є сукупність таких обставин: а) поширення інформації, тобто доведення її до відома хоча б одній особі у будь-який спосіб; б) поширена інформація стосується певної фізичної чи юридичної особи, тобто позивача; в) поширення недостовірної інформації, тобто такої, що не відповідає дійсності; г) поширення інформації, що порушує особисті немайнові права, тобто або завдає шкоди відповідним особистим немайновим благам, або перешкоджає особі повно і своєчасно здійснювати своє особисте немайнове право.
12.          У цій постанові Великою Палатою Верховного Суду зроблено висновок, що завдає шкоду діловий репутації позивача інформація, яка може стати причиною для відмови замовників послуг співпрацювати з підприємством. Велика Палата Верховного Суду зазначила, що позивачеві для доведення шкоди, завданій діловій репутації, достатньо довести, що інформація як недостовірна і негативна могла негативно вплинути на його ділову репутацію, позиціонування на ринку, авторитет у певних соціальних чи ділових колах. 
13.          Позивач у такій категорії справ не повинен доводити факти розірвання з ним ділових стосунків, відмови контрагентів від договорів чи контрактів тощо внаслідок поширеної інформації. 
Висновок: 
З огляду на викладене, вважаю, що Верховний Суд у справі №  910/1255/20 мав би касаційну скаргу ТОВ "Інженерна група "Арей" задовольнити повністю, рішення Господарського суду міста Києва від 26.08.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.11.2020 скасувати й ухвалити нове рішення про задоволення позову. 
Окрему думку складено відповідно до ч.  3 ст.  34 Господарського процесуального кодексу України. 

Суддя                                                                                           О. Кібенко