П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_____________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 травня 2021 р. Категорія 113030000	м.Одеса	Справа № 522/19983/20	
Головуючий в 1 інстанції: Домусчі Л.В.
час і місце ухвалення: 14:05:35, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
суддів: Федусика А.Г. ,  Шляхтицького О.І. 

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 24 лютого 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення, -

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування постанови ПН МОД 003978 від 30.10.2020 про накладення адміністративного стягнення, мотивуючи його тим, що дії міграційної служби із повторного складання протоколу про адміністративне правопорушення та винесення постанови про адміністративне правопорушення є неправомірними та такими, що потребують скасування, оскільки в діях позивача відсутня вина як складова адміністративного правопорушення. Також, посилався на те, що вказана постанова була прийнята у порушення положень  постанови КМУ від 18.03.2020 року №259.
          Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 24 лютого 2021 року позов задоволено. Скасовано  постанову про накладання адміністративного стягнення серії ПН МОД 003978 від 30.10.2020, якою ОСОБА_1 було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1  ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення  та накладено штраф у розмірі 1700 (тисяча сімсот) гривень. Провадження у справі про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , -  закрито  у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1  ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, суд першої інстанції не врахував, що винесення постанови про накладення адміністративного стягнення обмежено в часі, ГУ ДМС України в Одеській області об`єктивно не могло знати про обставини попередніх звернень позивача за захистом, про наявність щодо нього рішення про примусове повернення, про оскарження ним зазначеного рішення в судовому порядку.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Судану, та згідно його пояснень прибув на територію України легально в 2013 році, на навчання (спочатку з 2013 року по 2014 рік навчався в Харківському державному університеті харчування та торгівлі; потім з 2014 року по 2015 року  в Дніпропетровській медичній академії). Проте, був відрахований в 2018 році з навчання на третьому курсі.
ГУДМС України в Дніпропетровській області 20.08.2019 року відносно позивача було прийнято рішення № 72 від 20.08.2019 року про його примусове повернення в країну походження як іноземця, громадянина Судану.
Того ж дня, відносно позивача було складено протокол про адміністративне правопорушення (серії ПР МДН № 000005 від 20.08.2019 року) та винесено постанову про накладання адміністративного стягнення у розмірі 1700 грн. (ПН МДН № 000005 від 20.08.2019 року) за порушення ч.1  ст. 203 КУпАП  (а саме за ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування).
31.10.2019 року вищевказане рішення міграційної служби про примусове повернення до країни походження було оскаржено позивачем до Бабушкінського районного суду м. Дніпро (справа №932/16343/19). Розгляд справи ще триває.
Із матеріалів особової справи, заведеної ГУДМС в Одеській області відносно позивача, вбачається, що з первісне звернення позивача про надання йому притулку було подано ним 24.09.2020 року та листом від 28.09.2020 року ГУДМС в Одеській області було роз`яснено ОСОБА_1 про звернення до територіального підрозділу ДМС для отримання відповідної консультації та роз`яснень.
Як вбачається з матеріалів справи та пояснень позивача, у подальшому, 29.10.2020 року, позивач знову звернувся до Головного управління ДМС України в Одеській області із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Дана заява була складена позивачем на його рідній мові та російською мовою.
Того ж дня, 29.10.2020 року позивачу було видано довідку про звернення за захистом в Україні № 011537, строком до 29.11.2020 року. У подальшому, строку дії довідки було подовжено до 24.02.2021 року.
Направленням від 29.10.2020 року №5/1-464 міграційна служба звернулась до КУ «Одеський міський центр обліку бездомних громадян» із проханням взяти позивача на облік як бездомну особу.
Проте, того ж дня, 29.10.2020 року ГУДМС України в Одеській області відносно позивача було складено протокол про адміністративне правопорушення (серії ПР МОД 003938 від 29.10.2020 року) та винесено постанову про накладання адміністративного стягнення у розмірі 1700 грн. (ПН МОД 003978 від 30.10.2020 року) за порушення ч.1  ст. 203 КУпАП.
Згідно протоколу від 29.10.2020 року та постанови від 30.10.2020 року, гр.. Судану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 було виявлено 29.10.2020 року о 13 год. 15 хв. за адресою вул. Преображенська, 64, та встановлено, що останній проживав на території України без документів на право проживання з 08.09.2018 року.
Також, як вбачається з матеріалів особової справи позивача, у подальшому, 18.11.2020 року ГУДМС в Одеській області наказом № 221 було відмовлено гр.. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Не погоджуючись із вказаною постановою, позивач звернувся до суду.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що фактично на час винесення оскаржуваної постанови у позивача були правові підстави перебувати на території України.
П`ятий апеляційний адміністративний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне:
Охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання  Конституції  і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством є завданням  Кодексу України про адміністративні правопорушення  (далі -  КУпАП).
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначаються  Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року № 3773-VI.
Згідно з п. 9 ч. 1  ст. 1 цього Закону  іноземцями та особами без громадянства, які тимчасово перебувають на території України, є іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території Україні протягом дії візи або на період, установлений законодавством чи міжнародним договором України, або якщо строк їх перебування на території України продовжено в установленому порядку.
Статтею 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  визначено вичерпний перелік підстав для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України. Зокрема, однією з таких підстав є визнання іноземців або осіб без громадянства біженцями в Україні або яким надано притулок в Україні, тоді вони вважаються такими, які постійно проживають на території України з моменту визнання біженцем в Україні або надання притулку в Україні. Постійне проживання на території України біженців підтверджується посвідченням біженця.
Відповідно до  ст. 16 Кодексу України про адміністративні правопорушення  іноземці і особи без громадянства, які перебувають на території України, підлягають адміністративній відповідальності на загальних підставах з громадянами України.
Відповідно до ч.1  ст. 203 КУпАП  порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті.
Із матеріалів справи вбачається, що адміністративне стягнення накладено на позивача у зв`язку з тим, що останній проживав на території України без документів, які надавали б йому право проживання в Україні.
Статтею 26 Конституції України  передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України.
Частиною 3  ст.3  Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  передбачено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися  Конституції  та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Згідно положень  статті 222-2 КУпАП  центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній незаконній) міграції,громадянства, реєстрації фізичних осіб, розглядає справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням законодавства про паспорт громадянина України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, законодавства про перебування в Україні іноземців та осіб без громадянства, про транзитний проїзд через територію України, а також питання щодо реєстрації місця проживання (статті 197-201, частина перша статті 203, статті 204, 205, 206).
Від імені центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній(незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право керівник, заступники керівника центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, інші уповноважені керівником посадові особи цього органу.
Статтею 246 КУпАП передбачено, що порядок провадження в справах про адміністративні правопорушення в органах (посадовими особами), уповноважених розглядати справи про адміністративні правопорушення, визначається цим Кодексом та іншими законами України.
Статтею 278 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: 1) чи належить до його компетенції розгляд даної справи; 2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; 3) чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; 4) чи витребувано необхідні додаткові матеріали; 5) чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.
Відповідно до  статті 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення  адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на державний або громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законодавством передбачено адміністративну відповідальність.
Статтею 268 КУпАП встановлено перелік прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, зокрема: особа має право знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права; справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Статтею 245 КУпАП України  визначено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Згідно з  ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Посадова особа при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язана виконати ряд дій, обов`язкове виконання яких в своїй сукупності сприяє правильному вирішенню справи по суті і винесенню законного рішення, однак відповідно до матеріалів справи, протокол про адміністративне правопорушення та постанова про накладення адміністративного стягнення викладено українською мовою, не зважаючи на те, що позивач є громадянином Судану та українська мова йому не зрозуміла.
Згідно п. 2.6. Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України, затвердженої  наказом Міністерства внутрішніх справ України № 825 від 28 серпня 2013 року, у разі коли особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не володіє мовою, якою ведеться провадження, протокол про правопорушення складається за участю перекладача. Перекладачем може бути особа, яка вільно володіє мовою, якою здійснюється провадження у справі про адміністративне правопорушення, та іншою мовою, знання якої необхідне для усного або письмового перекладу з однієї мови на іншу, а також особа, яка володіє технікою жестової мови (для спілкування з особами з вадами слуху).
Відповідно до  ст. 274 КУпАП перекладач призначається органом (посадовою особою), в провадженні якого перебуває справа про адміністративне правопорушення.
Перекладач зобов`язаний з`явитися на виклик органу (посадової особи) і зробити повно й точно доручений йому переклад.
Згідно з ч. 1  ст. 71 КАС України  перекладачем є особа, яка вільно володіє мовою, якою здійснюється адміністративне судочинство, та іншою мовою, знання якої необхідне для усного або письмового перекладу з однієї мови на іншу, а також особа, яка володіє технікою спілкування з глухими, німими чи глухонімими.
Однак, перекладача залучено не було до участі у розгляді справи про адміністративне правопорушення для забезпечення перекладу для позивача.
Відповідно до  ст. 251 КУпАП  доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Згідно зі  ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України  доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі письмових, речових і електронних доказів; висновків експертів; показаннями свідків.
Відповідно до ч. 2  ст. 74 Кодексу адміністративного судочинства України  обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування.
Згідно з ч. 2  ст. 77 КАС України  в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до  ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Судом першої інстанції встановлено, що  при винесенні оскаржуваної постанови про адміністративне правопорушення уповноваженою посадовою особою ДМС України було порушено вимоги, передбачені  ст. 280 КУпАП, зокрема не з`ясовано: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також не з`ясовані інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Так, відповідачем не надано належної оцінки обставинам, які мають значення для прийняття обґрунтованого рішення, а саме те, що позивач вже звертався за притулком та рішенням від 20.08.2019 року ГУДМС в Дніпропетровській області було вирішено про примусове повернення позивача до країни походження, а також той факт, що позивач оскаржив вищевказане рішення до суду (спір по суті не вирішений); також не враховано, що сам позивач спочатку звернувся до міграційної служби м. Одеси із заявою про надання притулку (24.09.2020 року) та не ухилявся, повторно звернувся з відповідною заявою 29.10.2020 року, того ж дня йому було видано довідку про звернення за захистом. Таким чином суд вважає що позивач з 29.10.2020р. не порушив правила перебування в Україні.
При цьому, того ж дня 29.10.2020 року було складено протокол про притягнення позивача до адміністративної відповідальності за ч.1  ст. 203 КУпАП  (проживання на території України без довільних документів) та постановою від 30.10.2020 року притягнуто до адміністративної відповідальності, не зважаючи на те, що станом на 29.10.2020 року у позивача вже була відповідна довідка (дійсна до 29.11.2020 року).
Отже, фактично на час винесення оскаржуваної постанови у позивача були правові підстави перебувати на території України.
Відсутність доказів вини позивача свідчить про незаконність постанови та необхідність її скасування.
Сам факт винесення оскаржуваної постанови про притягнення позивача до адміністративної відповідальності не є беззаперечним доказом вчинення ним правопорушення, оскільки саме по собі описання адміністративного правопорушення не може бути належним доказом вчинення особою такого порушення, саме до цього зводяться висновки Верховного Суду викладені у постанові від 26 квітня 2018 року (справа № 338/1/17).
Таким чином обґрунтованими є доводи позивача, щодо порушення його прав при накладенні адміністративного стягнення.
Приписами  ст.129 Конституції України, норми якої є нормами прямої дії, задекларовано, що основними засадами судочинства, серед іншого, є змагальність та забезпечення доведеності вини.
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, - залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 24 лютого 2021 року по справі №522/19983/20, - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню не підлягає.

суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
судді	    	Федусик А.Г.    Шляхтицький О.І.