ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

12 травня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 932/2555/21(2а/932/91/21)	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача:  Шальєвої В.А.
суддів:                           Білак С.В., Чабаненко С.В.,     
секретар судового засідання Лащенко Р.В. 
за участі представника позивача Булаха Є.Ю.
представника відповідача Мамчика Д.О. (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні  в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Мамчика Дмитра Олеговича на рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29.03.2021 р. (суддя Кошля А.О.)  в справі № 932/2555/21 за позовом Головного управління Державної міграційної служби  України в Дніпропетровській області до громадянина Федеративної Республіки  Нігерія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) про затримання з метою видворення за межі території України,
ВСТАНОВИВ:
Головне управління Державної міграційної служби  України в Дніпропетровській області (далі – ГУ ДМСУ) звернулось до Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська з адміністративним позовом до громадянина Федеративної Республіки  Нігерія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) про затримання та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, строком на шість місяців, з метою забезпечення видворення за межі території України.
Рішенням Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29.03.2021 р. позов задоволено, вирішено затримати та помістити до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, громадянина Нігерії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , строком на шість місяців, рахуючи з 29.03.2021 року, до 29 вересня 2021 року, з метою забезпечення видворення за межі території України; рішення суду допущено до негайного виконання.
В апеляційній скарзі представник відповідача просить скасувати рішення з підстав неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, невідповідності висновків суду обставинам справи, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
Зазначає, що внаслідок  грубого порушення законодавства та зловживання владою працівниками ГУ ДМС  відповідач був позбавлений можливості  звернутися за захистом в Україні. Після незаконного затримання відповідача, без складення відповідних документів та додержання процедури, без залучення перекладача,  відмовлено у повідомленні адвоката про затримання.
З рішенням  про примусове повернення відповідач не ознайомлений, переклад зрозумілою мовою не надано, як й не надано відповідачу перекладу позовної заяви та доданих документів.
Судом першої інстанції не досліджено строки затримання, питання про надання інформації відповідачу про право звертатися за захистом в Україні, не забезпечено доступу до процедури захисту в Україні.
Крім того, враховуючи встановлення карантину в Україні, а також постанову Кабінету Міністрів України від 18.03.2020 р. № 259, до відповідача протиправно застосовано заходи адміністративного впливу.
Враховуючи неодноразове повідомлення відповідачем про намір звернутися за захистом в Україні, не прийняття остаточного рішення щодо визначення статусу відповідача, відсутні підстави для примусового видворення на межі території України до завершення процедури визначення статусу. 
Вважає, що на момент звернення позивача до суду строк адміністративного затримання закінчився, а підстави для його перебування в ПТПІ відсутні. У разі виконання рішення відповідача буде повернуто до країни походження, де йому загрожує реальна небезпека бути жертвою жорстоких видів поводжень і покарання.
Також вказує, що обов`язковою умовою для затримання та поміщення в ПТПІ іноземця є невиконання у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове видворення, проте позивачем не надано інформації про прийняття такого рішення та процедури його оскарження.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги.
В судовому засіданні представник відповідача апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.
Представник позивача в судовому засіданні просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши  законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що до ГУ ДМСУ в Дніпропетровській області за консультацією звернувся громадянин Нігерії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт НОМЕР_1 , виданий KIEV, UKRAINE терміном дії з 24.02.2020 до 23.02.2025.
В результаті здійсненої перевірки встановлено, що Центральним міжрегіональним управлінням Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області 03.12.2020 року громадянин Нігерії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 1  ст. 203 КУпАП  за проживання без документів на право проживання в Україні, а також прийнято рішення про примусове повернення відповідача до країни походження. 
Відповідачем не виконане рішення про примусове повернення, він продовжує ухилятись від виконання цього рішення.
29 березня 2021 року о 15 год. 05 хв. громадянина Нігерії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  затримано, про що свідчить протокол № МДН 000023 про адміністративне затримання.
          Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з доведеності факту проживання відповідача  на території України без документів на право проживання в Україні, не виконання  рішення про примусове повернення до країни походження, а також відсутності доказів оскарження зазначеного рішення в судовому порядку та не вчинення жодних дій з легалізації на території України,    тому вважав, що є обґрунтовані підстави для висновку, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, що унеможливлює забезпечення примусового видворення за межі України.
          Суд визнає приведений висновок суду першої інстанції обґрунтованим, з огляду на наступне.
          Судом встановлено, що 20.09.2013 р. видана посвідка на тимчасове проживання в Україні НОМЕР_2 громадянину Нігерії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) строком дії до 01.10.2014 р. В подальшому  продовжено дію посвідки до 25.07.2016 р. (а.с. 14).
Рішенням управління ДМСУ в Луганській області від 22.07.2016 р. скасовано посвідку на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_2 , терміном дії до 25.07.2019 р. (а.с. 15).
Постановою про накладення адміністративного стягнення серії ПН МКМ № 005171 від 03.12.2020 р. на відповідача накладено адміністративне стягнення за ч. 1 ст. 203 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі 5 100 грн. за порушення правил перебування іноземців в Україні, а саме проживання без документів на право проживання в Україні (а.с. 25-26).
Рішенням ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області від 03.12.2020 р. вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянина Нігерії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , зобов`язано його покинути територію України у термін до 20.12.2020 р., заборонено в`їзд на територію України на 3 роки терміном до 03.12.2023 р. Відповідач ознайомлений з рішенням 03.12.2020 р., відповідачем  зазначено, що перекладач не потрібний (а.с. 18-20).
За відомостями органів ДМС (а.с. 28-46) відповідач із заявою про визнання біженцем або особою, що потребує додаткового захисту, до територіальних органів ДМС не звертався.
Відповідно до протоколу № МДН 000023 про адміністративне затримання за ч. 2 ст. 263 КУпАП від 29.03.2021 р. відповідача затримано о 15 годині 03 хв. у зв`язку з вчиненням правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, протокол містить  підпис відповідача та перекладача Савченко Д.В.
Спірним під час апеляційного перегляду справи є наявність підстав для  затримання іноземця із поміщенням в ПТПІ задля забезпечення виконання рішення про примусове видворення.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює  Закон України від 22 вересня 2011 року №3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  (далі - Закон №3773-VI).
Статтею 26 Закону №3773-VI встановлено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.
Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.
Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Відповідно до частини першої  статті 30 Закону №3773-VI центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Частиною четвертою статті 30 Закону №3773-VI встановлено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.
За приписами частини восьмої статті 30 Закону №3773-VI положення цієї статті не застосовуються до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія  Закону України  "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".
          Апелянтом ані суду першої, ані суду апеляційної інстанції не надано доказів звернення відповідача до затримання 29.03.2021 р. до відповідних державних органів із заявами про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також докази його легального перебування на території України, в матеріалах справи такі докази відсутні.
Суд звертає увагу, що позивач фактично з липня 2016 року, коли рішенням управління ДМСУ в Луганській області, скасовано посвідку на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_2 , перебуває на території України без законних підстав.
При цьому відповідачем та його представниками жодними доказами не підтверджено твердження, викладені в апеляційній скарзі, що у разі повернення до країни походження відповідач може стати жертвою переслідувань.
Частиною першою  статті 289 КАС України  встановлено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
За приписами частини одинадцятої статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Суд погоджує висновок суду першої інстанції, що  факт проживання відповідача  на території України без документів на право проживання в Україні, не виконання  рішення про примусове повернення до країни походження, не оскарження такого та не вчинення жодних дій з легалізації на території України дають обґрунтовані підстави вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, що унеможливлює забезпечення примусового видворення за межі України.
Суд зауважує, що відповідачу вручено копію рішення про примусове повернення до країни походження, проте відповідачем не вчинено жодних дій з метою виконання цього рішення, а також а разі незгоди з цим рішенням – з метою оскарження  рішення.
Враховуючи встановленні обставини, суд  доходить висновку, що відсутність у відповідача на час розгляду справи статусу біженця, відсутність факту працевлаштування відповідача та  реєстрації в Україні та постійного місця проживання, відсутність  будь-яких родинних зв`язків в Україні дають  підстави вважати, що відповідач  може ухилятися  від самостійного та добровільного залишення території України, тому наявні правові підстави для його затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, для забезпечення видворення за межі території України.
Доводи апелянта, що внаслідок  грубого порушення законодавства та зловживання владою працівниками ГУ ДМС  відповідач був позбавлений можливості  звернутися за захистом в Україні, не підтверджені жодними доказами. При цьому належними доказами підтверджено протилежне – відсутність факту звернення відповідача за захистом в Україні. 
Стосовно посилання на незаконне затримання відповідача, без складення відповідних документів та додержання процедури, без залучення перекладача, відмову у повідомленні адвоката про затримання, суд вказує, що позивачем  дотримана процедура затримання, зокрема, складено відповідний протокол із залученням перекладача, повідомлено про затримання відповідний орган прокуратури. Доказів звернення відповідача із клопотанням про повідомлення адвоката протокол не містить.
Щодо посилання апелянта на те, що з рішенням  про примусове повернення відповідач не ознайомлений, переклад зрозумілою мовою не надано, як й не надано відповідачу перекладу позовної заяви та доданих документів, суд зазначає, що рішення про примусове повернення відповідачем отримано, про що свідчить його підпис, в якому зазначено про те, що він не потребує послуг перекладача.
Позовна заява вручена відповідачу без перекладу, проте матеріали справи містять відмітку на позовній заяві перекладача, тому вважається, що перекладач має забезпечити переклад позовної заяви на зрозумілу відповідачу мову.
Суд визнає цілком необґрунтованими  доводи апелянта про не дослідження судом першої інстанції строків затримання, питання про надання інформації відповідачу про право звертатися за захистом в Україні, не забезпечено доступу до процедури захисту в Україні, адже відповідача затримано 29.03.2021 р. та в цей же день відбулось звернення до суду з цим позовом, а питання забезпечення доступу до процедури захисту в Україні не є предметом дослідженні в цій справі, особливо з урахуванням відсутності факту звернення відповідача за захистом в Україні. 
Суд також не може визнати обґрунтованими такі доводи апеляційної скарги, як протиправність застосування заходів адміністративного впливу та недотримання постанови Кабінету Міністрів України від 18.03.2020 р. № 259.
Дійсно, постановою Кабінету Міністрів України від 18.03.2020 р. № 259 «Деякі питання реалізації актів законодавства у сфері міграції на період установлення на всій території України карантину» з метою запобігання порушенням законодавства у сфері міграції на період установлення на всій території України карантину постановлено, зокрема:
2. Установити, що:
тимчасово, на період установлення на всій території України карантину та протягом 30 днів з дня його відміни, до іноземців та осіб без громадянства, які порушили законодавство у сфері міграції в частині недотримання ними строку перебування на території України чи оформлення, обміну посвідки на постійне або тимчасове проживання, якщо такі порушення настали в період або внаслідок установлення карантину, не застосовуються заходи адміністративного впливу;
іноземці та особи без громадянства, які не змогли виїхати за межі України або в установленому порядку звернутися до територіальних органів/підрозділів Державної міграційної служби із заявою про продовження строку перебування на території України та/або про оформлення, обмін посвідки на постійне або тимчасове проживання у зв`язку із установленням карантину, якщо строк звернення для оформлення таких документів настав у період установлення на всій території України карантину, у строк до 30 днів з дня відміни карантину звертаються в установленому порядку до територіальних органів/підрозділів Державної міграційної служби для продовження строку перебування на території України чи оформлення, обміну посвідки на постійне або тимчасове проживання.
Враховуючи відсутність факту звернення позивача до органів ДМС, а також незаконне перебування відповідача в України з 2016 року, встановлення будь-яких карантинних обмежень не впливає на спірні правовідносини. 
Посилання апелянта на відсутність підстав для примусового видворення до завершення процедури визначення статусу відповідача, враховуючи неодноразові повідомлення відповідачем про намір звернутися за захистом в Україні, не прийняття остаточного рішення щодо визначення статусу, суду визнає цілком необґрунтованими, адже вище неодноразово судом підкреслювалось про відсутність фактів звернення позивача за захистом в Україні до часу затримання 29.03.2021 р.
При цьому посилання представника відповідача на подання відповідачем заяви-анкети про звернення за захистом в Україні 29.03.2021 р. та відмову органом ДМСУ у прийнятті такої заяви не підтверджено жодними доказами.
Факт звернення відповідача за захистом в Україні 07.04.2021 р. (під час перебування в ПТПІ)  не може бути підставою для скасування судового рішення та відмови у задоволення позову.
Як вказано вище, абзацом другим частини четвертою статті 30 Закону №3773-VI встановлено, що у разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.
Таким чином, відповідач, звернувшись під час його перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні,  має перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.
Також є незмістовними посилання апелянта на закінчення строку адміністративного затримання  на момент звернення позивача до суду, враховуючи, що відповідача затримано 29.03.2021 р. та  в цей же день подано позов до суду.
Зазначення про ненадання позивачем інформації про прийняття рішення про примусове видворення та процедури його оскарження є безпідставним, адже матеріали справи містять копію такого рішення, а відповідачем не заперечується відсутність факту ініціювання процедури його оскарження. 
З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.
Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9,   242, 243,   308,   315,   316,   321,   322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд   
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Мамчика Дмитра Олеговича на рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29.03.2021 р.  в справі № 932/2555/21 залишити без задоволення.
Рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29.03.2021 р.  в справі № 932/2555/21 за позовом Головного управління Державної міграційної служби  України в Дніпропетровській області до громадянина Федеративної Республіки  Нігерія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) про затримання з метою видворення за межі території України залишити без змін.
Постанова  набирає законної сили з дати її прийняття 12.05.2021 р. та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
          Повне судове рішення складено в повному обсязі та проголошено  12.05.2021 р.
   
             Суддя-доповідач                                                                      В.А. Шальєва 

                               суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      С.В. Чабаненко