Номер провадження: 22-ц/813/2071/21 
Номер справи місцевого суду: 522/17771/14-ц
Головуючий у першій інстанції Шенцева О. П.
Доповідач Дришлюк А. І.
                Категорія: 46

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 квітня 2021 року                                                                        м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого судді Дришлюка А.І., суддів Громіка Р.Д., Драгомерецького М.М.,
при секретарі судового засідання Фабіжевській Т.С., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Гудкова Сергія Олексійовича в інтересах ОСОБА_1 на заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 09 вересня 2015 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості по сплаті аліментів та пені за прострочення їх сплати, -

ВСТАНОВИВ:

Позивачка звернулась до суду з позовом про стягнення заборгованості по сплаті аліментів та пені за прострочення їх сплати. Обґрунтовуючи поданий позов, сторона посилалась на те, на її користь на утримання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було стягнуто аліменти. 17.10.2007 р. виконавчий лист був пред`явлений позивачкою до примусового виконання. Відповідач своєчасно аліменти не сплачує. З метою ухилення від сплати аліментів у 2007 р. перевів усю свою діяльність з юридичної особи ТОВ «Арєте Україна» на фізичну особу-підприємця (т.1, а.с.1-2). 28 квітня 2015 року в уточненій позовній заяві позивачка збільшила розмір позовних вимог та просила стягнути з відповідача заборгованість по сплаті аліментів, що утворилась за період з 01 січня 2007 року по 01 жовтня 2014 року у розмірі 495 036,46 грн., та пеню за несвоєчасне виконання зобов`язань зі сплати аліментів за період з 01 січня 2008 року по 03 лютого 2015 року у розмірі 3 151 109,20 грн (т.1, а.с. 68-69).
Заочним рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 09 вересня 2015 р. вищезазначений позов ОСОБА_2 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 заборгованість по сплаті аліментів на утримання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що утворилась внаслідок невиконання рішення Приморського районного суду м. Одеси від 14 червня 2007 року за період з 01.01.2007 року по 01.10.2014 року у розмірі - 495 036,46 грн (т.1 а.с. 90-92).
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 01 червня 2016 р. заява ОСОБА_1 від 26 листопада 2015 р. про перегляд вищевказаного заочного рішення залишена без задоволення (т.1 а.с. 120).
На вказане заочне рішення ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу (т.1 а.с. 121-126). Рішенням Апеляційного суду Одеської області від 18 жовтня 2016 р. апеляційна скарга ОСОБА_1 задоволена частково. Заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 09.09.2015 р. в частині стягнення заборгованості по аліментам за період з 01.01.2007 р. по 01.10.2014 р. змінено. Вказано суму заборгованості замість – 495 036,46 грн – 73 250,72 грн. Рішення в частині стягнення з ОСОБА_1 пені за несвоєчасне виконання зобов`язань зі сплати аліментів скасовано. Ухвалено в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 про стягнення на її користь пені за несвоєчасне виконання зобов`язань зі сплати аліментів відмовлено (т.1 а.с. 159-166).
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 жовтня 2017 р. касаційна скарга ОСОБА_2 задоволена; касаційна скарга ОСОБА_1 задоволена частково. Рішення апеляційного суду Одеської області від 18.10.2016 р. скасовано. Справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції (т.1 а.с. 248-251).
Постановою Апеляційного суду Одеської області від 31 травня 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_4 , представника ОСОБА_1 , – задоволено частково. Заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 09 вересня 2015 року в частині стягнення заборгованості по аліментам - скасовано. Ухвалено в цій частині нове судове рішення. У задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості по сплаті аліментів – відмовлено. В решті рішення залишено без змін (т.2, а.с. 42-47).
Не погоджуючись з вказаним рішення ОСОБА_2 подала касаційну скаргу до Верховного Суду, яку було частково задоволено Постановою Верховного Суду від 26 червня 2019 року. Постанову Апеляційного суду Одеської області від 31 травня 2018 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції (т.2, а.с. 154-158).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 30 серпня 2019 року справу прийнято до свого провадження (головуючий судді – Дрішлюк А.І.)
З врахуванням недостатньої кількості суддів в Одеському апеляційному суді (з 2013 року кількість суддів в цивільній палаті зменшилася з 48 до 15, які фактично здійснюють судочинство), щодо яких здійснюється автоматизований розподіл справ (без урахування суддів, які хворіють, перебувають у відрядженні, знаходяться у відпустці), що створює надмірне навантаження та виключає можливість розгляду справи в строки, передбачені національним законодавством, судом апеляційної інстанції було здійснено розгляд справи з врахуванням поточного навантаження, яке обумовило збільшення строку розгляду справи по незалежним від суду причинам.
В останньому судовому засіданні представник відповідача апеляційну скаргу підтримав. Сторона в позивача в останнє судове засідання не з`явилась, проте представник в інших судових засіданнях, проведених в суді апеляційної інстанції, заперечував проти задоволення апеляційної скарги. 
Оскільки явка до апеляційного суду не є обов`язковою, перешкоди для розгляду справи відсутні (ст. 8, ч. 2 ст. 372 ЦПК України).
Відповідно до положень ч. 1, 4 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників провадження, які з`явились, дослідивши матеріали цивільної справи, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції, виходив із того, що у зв`язку із несвоєчасним виконанням відповідачем зобов`язань зі сплати аліментів виникла заборгованість по сплаті аліментів на користь ОСОБА_2 на утримання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що утворилась за рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 14 червня 2007 року, за період з 01 січня 2007 року по 01 жовтня 2014 року у розмірі 495 036,46 грн. У результаті цього одержувач аліментів має право на стягнення неустойки (пені), яка нарахована позивачем у порядку статті 196 СК України, що становить, з урахуванням зменшення у зв`язку з матеріальним становищем відповідача 10 000 грн.
З матеріалів справи вбачається, що скасовуючи постанову Апеляційного суду Одеської області від 31 травня 2018 року та передаючи справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції ВС вказав, що суду необхідно дослідити докази пов`язані з фактом заборгованості, визначити розмір заборгованості, оскільки щодо нього виник спір (т.2, а.с. 157, оборот), що буде мати вирішальне значення при визначенні розміру неустойки, а також те, що апеляційним судом не було надано правової оцінки правильності наданого позивачем розрахунку пені. 
З врахуванням вищевикладеного апеляційний суд вказує на наступне. 
Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перебували у шлюбі та 20 серпня 2005 року. Їх шлюб було розірвано Першим відділом реєстрації актів цивільного стану Приморського районного управління юстиції м. Одеси, що підтверджується свідоцтвом про розірвання шлюбу серії НОМЕР_1 , актовий запис № 153.
ІНФОРМАЦІЯ_3 у сторін народився син – ОСОБА_5 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_2 виданим Першим Приморським від реєстрації актів цивільного стану Приморського районного управління юстиції м. Одеси від 16 грудня 2005 року, актовий запис від 01 травня 2005 року № 126.
Син сторін постійно проживає разом з матір`ю – ОСОБА_2 .
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 14 червня 2007 року з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 були стягнуті аліменти на утримання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у розмірі 1/4 частини зі всіх видів його заробітку (доходів) щомісячно, але не менше ніж 30 % прожиткового мінімуму, починаючи з 13 грудня 2006 року до досягнення повноліття дитиною, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_3 .
17 жовтня 2007 року на підставі вказаного рішення видано виконавчий лист, який був пред`явлений до Другого Приморського відділу державної виконавчої служби.
У травні 2014 року ОСОБА_2 стало відомо, що відповідач займається підприємницькою діяльністю, у зв`язку з чим з метою з`ясування зазначених обставин нею було подано відповідну заяву до державного виконавця.
Згідно із відповіддю з Державної податкової інспекції Приморського району м. Одеси Головного управління міністерства доходів України в Одеській області від 03 грудня 2014 року № 40591/9/15-53-1705 на запит державного виконавця, ОСОБА_1 зареєстрований як фізична особа-підприємець, основний вид діяльності – надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна. Сума доходу за період з 2007 року по вересень 2014 року, згідно наданих звітів та декларацій платника єдиного податку у 2007 році склала – 6 244 грн, у 2008 році – 18 732 грн, 2009 році – 14 790 грн, 2010 році – 195 400 грн, 2011 році – 370 080 грн, 2012 році – 361 031 грн, 2013 році – 369 439 грн, 3 квартал 2014 року – 447 263 грн.
На підставі зазначеної відповіді з податкової інспекції державним виконавцем другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Назаровою В. В. складено розрахунок заборгованості по аліментам, згідно з яким станом на 01 жовтня 2014 року заборгованість по сплаті аліментів за період з 01 січня 2007 року по 01 жовтня 2014 року складає 495 036,46 грн.
Постановою начальника Другого Приморського відділу Державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції від 25 серпня 2015 року скасовано розрахунок заборгованості державного виконавця від 22 квітня 2015 року. 
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 01 грудня 2017 року скаргу ОСОБА_2 було задоволено, визнано дії начальника Другого Приморського відділу Державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Шуляченка М. Б. про скасування розрахунку заборгованості по аліментах від 22 квітня 2015 року станом на 01 жовтня 2014 року на суму 495 036,46 грн, винесеного на підставі довідки ДПІ у Приморському районі м. Одеси ОСОБА_1 , неправомірними та скасовано відповідну постанову державного виконавця від 25 серпня 2015 року.
У апеляційній скарзі ОСОБА_1 вказує на те, що суд безпідставно керувався складеним державним виконавцем розрахунком заборгованості від 22.04.2015 р., оскільки він скасований постановою начальника Другого Приморського ВДВС від 25.08.2015 р. Такі доводи апеляційний суд відхиляє як безпідставні, оскільки як вбачається з матеріалів справи і зазначено вище ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 01 грудня 2017 року скаргу ОСОБА_2 було задоволено, визнано дії начальника Другого Приморського відділу Державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Шуляченка М. Б. про скасування розрахунку заборгованості по аліментах від 22 квітня 2015 року станом на 01 жовтня 2014 року на суму 495 036,46 грн, винесеного на підставі довідки ДПІ у Приморському районі м. Одеси Шатунову О.В., неправомірними та скасовано відповідну постанову державного виконавця від 25 серпня 2015 року.
Щодо стягнення з ОСОБА_1 пені за прострочення сплати аліментів, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для її стягнення, втім вважає, що судом першої інстанції наданий позивачкою розрахунок розміру пені за порушення строків сплати аліментів було прийнято безпідставно, оскільки останній було складено із порушенням порядку, передбаченого чинним законодавством.
Апеляційний суд ознайомишся із наданими представником ОСОБА_2 розрахунками пені по аліментам у розмірі – 3 151 109,20 грн. (т.1 а.с. 70) та у розмірі – 1 153 319,13 грн. (т.2 а.с.23-27), не приймає їх до уваги, оскільки при здійсненні відповідних розрахунків з обчислення пені за порушення строків сплати аліментів позивачем не було дотримано законодавчо визначеного порядку їх розрахунку.
Визначаючи розмір пені за порушення строків сплати аліментів, що підлягає стягненню із відповідача, апеляційний суд враховуючи правові висновки, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 квітня 2019 року у справі № 333/6020/16-ц, провадження № 14-616 цс 18, звертає увагу на наступне.
Згідно з частиною першою статті 196 СК України при виникненні заборгованості з вини особи, яка зобов`язана сплачувати аліменти за рішенням суду, одержувач аліментів має право на стягнення неустойки (пені) у розмірі 1 % від суми несплачених аліментів за кожен день прострочення.
Правило про стягнення неустойки (пені) у розмірі 1 % від суми несплачених аліментів за кожен день прострочення полягає в тому, що при обчисленні загальної суми пені за прострочення сплати аліментів враховується розмір несплачених аліментів за кожен місяць та кількість днів прострочення за кожним платежем окремо.
Аліменти нараховуються щомісячно, тому строк виконання цього обов`язку буде різним, а отже, кількість днів прострочення сплати аліментів за кожен місяць також буде різною.
Законодавець установив розмір пені – 1% за кожен день прострочення та період, за який нараховується пеня – за кожен день, починаючи з наступного, у який мала бути здійснена сплата аліментів за відповідний місяць, але таке зобов`язання не було виконане, і до дня, у який проведена сплата заборгованості чи до дня ухвалення судом рішення про стягнення пені.
Таке правило застосовується у разі прострочення виконання зобов`язання зі сплати аліментів за місяць, у який вони мали бути сплачені.
Розмір пені за місячним платежем розраховується так: заборгованість зі сплати аліментів за конкретний місяць (місячний платіж) необхідно помножити на кількість днів заборгованості, які відраховуються з першого дня місяця, наступного за місяцем, у якому мали бути сплачені, але не сплачувалися аліменти, до дня їх фактичної виплати (при цьому день виконання зобов`язання не включається до строку заборгованості) та помножити та 1 відсоток.
Тобто формула така: заборгованість за місяць * кількість днів заборгованості * 1 %.
За цим правилом обраховується пеня за кожним простроченим місячним платежем.
Загальний розмір пені становить суму розмірів пені, обрахованої за кожним місячним (періодичним) платежем.
У разі виплати аліментів частинами, необхідно зазначити, що якщо такі часткові платежі вчинені протягом місяця, у якому повинні сплачуватися аліменти, і їх загальна сума становить місячний платіж, визначений у рішенні суду про стягнення аліментів, вважається, що той з батьків, який повинен сплачувати аліменти, виконав ці зобов`язання.
У разі, якщо місячний платіж сплачено не у повному розмірі, то пеня буде нараховуватися з першого дня місяця, наступного за місяцем сплати чергового платежу, на різницю між розміром, який мав бути сплачений на утримання дитини, та розміром фактично сплачених аліментів з урахуванням строку прострочення та ставки пені – 1 %.
Строк прострочення вираховується з урахуванням раніше зазначеного правила і починає перебіг з першого дня місяця, наступного за місяцем внесення періодичного платежу, до дня, який передує дню сплати заборгованості.
У разі, якщо заборгованість зі сплати аліментів погашено частково в іншому місяці, то визначення пені на заборгованість зі сплати аліментів розраховується з урахуванням розміру несплаченої частки аліментів за певний місяць з дня сплати частки місячного платежу і до дня, який передує дню погашення заборгованості за відповідним місячним платежем, помножену на 1 %.
Аналогічно вирішено питання у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25 квітня 2018 року у справі 572/1762/15-ц (провадження № 14-37цс18), проте помилково наведено формулу, за якою обчислення пені за несплату або прострочення сплати аліментів передбачає врахування кожного місяця окремо, а не за кожен день прострочення сплати аліментів.
Враховуючи вищевикладене, апеляційним судом було проведено розрахунок пені за несплату аліментів, відповідно до якого обчислена пеня щодо кожного простроченого платежу окремо з врахуванням кількості прострочених днів щодо сплати такого платежу. Наприклад, за січень 2008 року сума аліментів складає 1 561 грн. З дня прострочення сплати аліментів та до моменту звернення позивача з уточненими позовними вимогами минула 2 616 днів. Отже, пеня складає 15610х1%х2616=40 835,76 грн. Разом за 2008-2015 роки розмір пені складає 1 778 355, 56 грн.
Визначивши розмір пені за порушення строків сплати аліментів, апеляційний суд, дослідивши обставини справи, докази, надані сторонами, та здійснивши їх правову оцінку, відповідно до частини другої статті 196 СК України у редакції, чинній на час розгляду справи в суді, вважає за необхідне реалізувати своє право на зменшення розміру пені.
Відповідно до ч. 1 ст. 196 СК України визначає право одержувача аліментів на стягнення неустойки за прострочення сплати аліментів. Зокрема, у разі виникнення заборгованості з вини особи, яка зобов`язана сплачувати аліменти за рішенням суду або за домовленістю між батьками, одержувач аліментів має право на стягнення неустойки (пені) у розмірі одного відсотка суми несплачених аліментів за кожен день прострочення від дня прострочення сплати аліментів до дня їх повного погашення або до дня ухвалення судом рішення про стягнення пені, але не більше 100 відсотків заборгованості.
Таким чином, на момент винесення рішення судом першої інстанції існували підстави для часткового задоволення позовних вимог у частині стягнення пені та стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 пеню за несвоєчасне виконання зобов`язань зі сплати аліментів на утримання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що утворилась за рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 14 червня 2007 року по справі №2-821/07, за період з 01 січня 2008 року по 03 лютого 2015 року. 
Разом з тим, до матеріалів справи 29.01.2020 року представником апелянта ОСОБА_4 було приєднано копію постанови Другого Приморського відділу ДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській обл. про закінчення виконавчого провадження №2885537 від 30.10.2019 року, з якого вбачається, що боржником вимоги виконавчого документу були виконані, заборгованість зі сплати аліментів відсутня. 
Вказана обставина стороною позивача не спростована, докази скасування вказаної постанови в матеріалах справи відсутні. 
Відповідно до чч. 1-4 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Згідно з ч. 1 ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
За ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Тягар доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову за загальним правилом покладається на позивача, а доведення заперечень щодо позовних вимог покладається на відповідача.
З огляду на наведене, визначені цивільним процесуальним законом принципів змагальності і диспозитивності цивільного процесу апеляційний суд констатує, що позивачем не надано доказів скасування вказаної постанови, а тому підстави вважати, що на момент повторного розгляду справи в суді апеляційної інстанції наявна заборгованість відсутня. 
Таким чином, враховуючи встановлені обставини справи, оскільки доводи апеляційної скарги знайшли своє часткове підтвердження, апеляційний суд на підставі ст. 376 ЦПК України частково задовольняє апеляційну скаргу, скасовує оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалює нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. 
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Гудкова Сергія Олексійовича в інтересах ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 09 вересня 2015 року –скасувати. 
В задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості по сплаті аліментів та пені за прострочення їх сплати відмовити. 

Постанова Одеського апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Судді Одеського апеляційного суду                                 А.І. Дришлюк

Р.Д. Громік

М.М. Драгомерецький

Повний текст постанови складено 13 квітня 2021 року.

Суддя Одеського апеляційного суду                А.І. Дришлюк 

01.04.2021 року                                                                 м. Одеса