ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"05" травня 2021 р.                                                                 Справа №914/1783/20

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії
головуючого судді  -  О.Л. Мирутенко 
суддів                       -  Н.М. Кравчук
                                -  О.С. Скрипчук
секретаря судового засідання: К. Кострик 

Розглянувши апеляційну скаргу Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт»
на рішення Господарського суду Львівської області від 29.12.2020
у справі №914/1783/20 
за позовом:   Акціонерного товариства   «Оператор газорозподільної системи   «Львівгаз»
до відповідача: Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт»
про: стягнення 782   894,37 грн.

за участю представників:
від позивача – Шеремета М.М – представник (довіреність №007ДР-265-1020 від 29.10.2020)
від відповідача – Дмитренко О.М. – представник (довіреність №30-12/159 від 30.12.2020)

ВСТАНОВИВ :
           Рішенням Господарського суду Львівської області від 29.12.2020, суддя Юркевич М.В., позовні вимоги Акціонерного товариства   «Оператор газорозподільної системи   «Львівгаз» було задоволено повністю. Стягнуто з Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості   «Укрспирт»   на користь Акціонерного товариства   «Оператор газорозподільної системи   «Львівгаз»   782   894,37 грн вартості необлікованого об`єму природного газу та 11   743,42 грн   витрат по сплаті судового збору.
           З даним рішенням не погодилося Державне підприємство спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт» і оскаржило його в апеляційному порядку, оскільки вважає, що воно винесена без належного дослідження та оцінки всіх наявних доказів у справі, з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зокрема, апелянт вважає, що судом порушено норми ст. 13, 73 ГПК України, КГС. Також апелянт посилається на знаходженні у нього на підприємстві представника ДПІ, що здійснює контроль за кількістю використаної та виготовленої сировини.
      Акціонерне товариство   «Оператор газорозподільної системи   «Львівгаз» подало відзив на апеляційну скаргу в якому просило відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
         Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Західного апеляційного господарського суду від 21.01.2021 судову справу №914/1783/20 було розподілено головуючому судді Мирутенку О.Л. та іншим суддям, а саме: Кравчук Н.М. та Скрипчук О.С.
          Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 26.01.2021 було відкрито апеляційне провадження в даній справі, витребувано з Господарського суду Львівської області матеріали справи №914/1783/20.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 11.02.2021 було призначено справу до розгляду на 29.03.2021.
24.02.2021 від Акціонерного товариства   «Оператор газорозподільної системи   «Львівгаз» надійшли додаткові пояснення.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 29.03.2021 розгляд апеляційної скарги Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості “Укрспирт” за клопотанням сторін було відкладено на 19.04.2021
У судовому засіданні 19.04.2021 було оголошено перерву до 05.05.2021.
05.05.2021 на адресу апеляційного суду від апелянта надійшло клопотання про долучення доказів до матеріалів справи, зокрема висновок експертизи від 30.04.2021.
Апеляційний суд відмовив в задоволенні даного клопотання на підставі ч.3 ст. 269 ГПК України, оскільки апелянт не надав докази  неможливості подання цих доказів до суду першої інстанції.
Розглянувши матеріали справи, оцінивши докази, заслухавши представників сторін, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Львівської області від 29.12.2020 у справі №914/1783/20 - без змін, враховуючи наступне.
Як вбачається з матеріалів справи,   до Господарського суду Львівської області поступила позовна заява Акціонерного товариства   «Оператор газорозподільної системи   «Львівгаз»   до Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості   «Укрспирт»   про стягнення 782   894,37 грн вартості необлікованого спожитого газу.
01.01.2016 між Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» (позивачем) та Державним підприємством спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт» (відповідачем) було укладено договір розподілу природного газу шляхом заяви-приєднання відповідача до умов типового договору розподілу природного газу для споживача, що не є побутовим, затвердженого   постановою НКРЕКП від 30.09.2015р. №2498.
23.04.2020 працівниками АТ «Львівгаз» під час обстеження комерційного вузла обліку газу (КВОГ) відповідача, що знаходиться за адресою: Львівська область, с. Вузлове, вул. Шевченка, 7, було виявлено порушення умов договору, про що було складено акт про порушення №005712.
Як вбачається з наведеного акту та стверджує позивач, на КВОГ відповідача було виявлено зрив номерних пломб №R26965392 (пломба управління метрології) та №70919007 (пломба відділу економічної безпеки), а на їх місці встановлено підроблену пломбу з ідентичним номером №R26965392. Вказані пломби було вилучено слідчим Радехівського ВП в межах кримінального провадження №120201140280000094.
Під час складання акту про порушення працівниками позивача проводилась фото-відеофіксація, що долучені до матеріалів даної справи.
21.05.2020 відбулося засідання комісії позивача по розгляду акту про порушення від 23.04.2020, за наслідками якого було прийнято рішення оформлене протоколом, яким проведено донарахування відповідачу необлікованого об`єму природного газу в розмірі 782   864,37 грн.
10.06.2020 позивач надіслав відповідачу рахунок на оплату нарахованої суми, а також повідомлення про припинення газопостачання №60076537 від 04.06.2020.
Оскільки відповідач не сплатив зазначеної суми, позивач звернувся до суду про її стягнення в судовому порядку.
Як стверджує позивач, до моменту виявлення порушення від 23.04.2020, відповідач неодноразово перешкоджав працівникам позивача у забезпеченні доступу для обстеження комерційного вузла обліку, про що складалися акти про недопуск від 20.04.2020, 21.04.2020 та 23.04.2020.
01.04.2020 на об`єкті відповідача було проведено технічну перевірку комерційного ВОГ, про що складено акт пломбування №1861.
Відповідно до вказаного акту, на з`єднаннях газопроводу до лічильника, серед інших, було встановлено номерні пломби №R26965392 (пломба управління метрології) та №70919007 (пломба відділу економічної безпеки). Встановлення вказаних пломб було підтверджено представником відповідача Семененком О.Ф., який підписав вказаний акт про пломбування.
Згідно п. 5 Глави 5 Розділу X КГРС (Кодексу газорозподільних систем), власник комерційного ВОГ або сторона, відповідальна за збереження комерційного ВОГ, згідно з відповідним договором про відповідальне зберігання та/або актом про пломбування чи іншим документом, який був оформлений при встановленні пломб/магнітних індикаторів, відповідає за збереження і цілісність пломб (номерних, з відбитками тавр), пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), та гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал.
У відповідності до п.8.1 розділу 8 договору розподілу природного газу, за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим договором, cторони несуть відповідальність згідно з цим договором та чинним законодавством України.
Підпунктом 1 п. 7 Глави 9 Розділу X КГРС передбачено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень, представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: пошкодження пломб.
Відповідно до п. 4 глави 1 розділу І КГРС, пошкодження пломб - відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження на лічильнику газу пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, шо підтверджує факт пломбування і передачу на зберігання ЗВТ/лічильника газу та встановлених пломб і магнітних індикаторів).
Відповідно до абз. 2 п. 7 Глави 9 розділу X КГРС, розрахунок необлікованого або облікового частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу. У разі недосягнення між споживачем та Оператором ГРМ згоди, спірні питання вирішуються у порядку, встановленому чинним законодавством, у тому числі в судовому порядку.
З огляду на наведене, позивач звернувся до господарського суду з вимогою про стягнення з відповідача 782   864,37 грн вартості необлікованого об`єму природного газу, розмір якого розраховано за період з 01.04.2020 по 23.04.2020.
Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач зазначав про помилковість висновків АТ «Львівгаз» щодо встановлення підробних пломб на комерційному вузлі обліку.
Крім того, відповідач-апелянт звертав увагу на те, що для застосування санкції у вигляді нарахування необлікованого об`єму природного газу у даному випадку є обов`язковим встановлення факту пошкодження пломб чи пломбувального матеріалу (дроту, нитки, тощо). Однак, як вбачається з доказів долучених позивачем, зокрема фотозображень та відеозапису, цілісність пломбувального дроту на з`єднаннях газопроводу до лічильника порушено не було, а на ньому була наявна пломба №R26965392 (пломба управління метрології), яка була встановлена відповідно до акту пломбування від 01.04.2020.
Також відповідач-апелянт звертав увагу суду на те, що в матеріалах справи відсутні докази, що наявна встановлена пломба №R26965392 (пломба управління метрології) є підробною.
Щодо виявлення позивачем під час обстеження КВОГ зірваних пломб (№R26965392 та №70919007), які знаходилися на вентелі засувки, то відповідач вважає, що такі не мають відношення до комерційного вузла на якому проводилася перевірка, а причини їх відсутності невідомі.
Зазначення ж у акті пломбування номерної пломби №70919007, яка ніби то була встановлена позивачем, відповідач вважає помилковим.
З огляду на наведене, враховуючи відсутність доказів підробки встановленої пломби №R26965392, а також наявність цілісного пломбувального дроту на з`єднаннях газопроводу до лічильника, спростовує твердження позивача про несанкціонований відбір газу, оскільки порушення умов договору та Кодексу ГРС було відсутнє.
Відповідач-апелянт стверджував, що порушення за яке позивач нарахував 782   894,37 грн. несанкціоновано відібраного газу мало б місце лише у випадку коли було б доведено підробку встановленої пломби №R26965392 за результатами трасологічної експертизи, яка у межах згаданого кримінального провадження та в ході даної справи проведена не була.
Крім того, відповідач звертав увагу на те, що позивачем не було доведено факту несанкціонованого відбору газу. Зокрема, відповідач надав суду показники виробленої продукції та Журнал обліку контролю за виробництвом спирту податкового органу, згідно яких показники кількості виробленого спирту та затраченого на його виробництво природного газу повністю співпадають.
На думку відповідача-апелянта, така обставина підтверджує, що у спірному періоді споживання газу поза обліком чи в більшому розмірі, не було.
Відповідно до ч.1   ст. 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього   Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно п. 5 Глави 5 Розділу X КГРС, власник комерційного ВОГ або сторона, відповідальна за збереження комерційного ВОГ, згідно з відповідним договором про відповідальне зберігання та/або актом про пломбування чи іншим документом, який був оформлений при встановленні пломб/магнітних індикаторів, відповідає за збереження і цілісність пломб (номерних, з відбитками тавр), пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), та гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал.
Як було вірно встановлено судом першої інстанції, на комерційному вузлі обліку відповідача проводилося позивачем пломбування, про що складено акт від 01.04.2020.
Серед інших встановлених пломб, які перелічені в таблиці згаданого акту, було зафіксовано встановлення двох пломб (№R26965392 - пломба управління метрології та №70919007 - пломба відділу економічної безпеки), які знаходилися на одному пломбувальному дроті та опломбовували з`єднання газопроводу до лічильника.
Спірні пломби було взято відповідачем на відповідальне зберігання, про що свідчить підпис представника відповідача Семененка О.Ф. (на акті про пломбування від 01.04.2020).
Відповідно до п. 4 глави 1 розділу І КГРС, пошкодження пломб - відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження на ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на зберігання ЗВТ/лічильника газу та встановлених пломб і магнітних індикаторів).
Як вбачається з акту про порушення від 23.04.2020 №005712, позивачем було виявлено відсутність на з`єднані газопроводу до лічильника двох пломб №R26965392 - пломба управління метрології та №70919007 - пломба відділу економічної безпеки. Натомість, за твердженням позивача, на їх місці було встановлено ідентичну підробну пломбу №R26965392.
З долучених до матеріалів справи електронних доказів, а саме фотофіксації порушення та відеозапису судом встановлено, що дійсно на з`єднані газопроводу до лічильника є встановлено лише одну пломбу №R26965392, водночас пломба відділу економічної безпеки №70919007 є відсутньою взагалі.
Суд першої інстанції правомірно  критично оцінив твердження позивача про те, що наявна встановлена пломба №R26965392 є підробною, оскільки в матеріалах справи відсутні належні докази, зокрема висновок експертизи, який би підтверджував такий факт. Тому, в   даному випадку, заперечення відповідача в цій частині були прийняті судом першої інстанції до уваги обгрунтовано.
В той же час, відповідачем не спростовано факту відсутності на з`єднанні газопроводу до лічильника другої пломби відділу економічної безпеки №70919007.
Експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб   комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється   Законом України «Про судову експертизу», з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання (Абзац пункту 4 глави 1 розділу I КГРС).
При виявленні ознак пошкодження пломб   (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу)   та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом (Абзац 3 пункту 7 глави 9 розділу X КГРС).
Із долученого до матеріалів справи відео вбачається, що на спірному вузлі з`єднання газопроводу до лічильника на пломбувальному дроті була наявна пломба служби метрології №R26965392, однак   була відсутня пломба відділу економічної безпеки №70919007.
З огляду на наведене, за наявності даного порушення, суд першої інстанції обгрунтовано визнав недоцільним проведення судово-трасологічної експертизи.
Більше того, суд першої інстанції обгрунтовано звернув увагу відповідача на те, що навіть за умови проведення судово-трасологічної експертизи у даній справі на предмет визначення підробки чи ідентичності пломби служби метрології №R26965392, яка була наявна на пломбувальному дроті, та за наслідками дослідження встановлення її оригінальності, така обставина не спростовує факту відсутності (зриву) другої пломби №70919007, що було встановлено судом.
Твердження відповідача про те, що спірна пломба взагалі не була встановлена, а її зазначення в акті про пломбування від 01.04.2020 є помилковим, обґрунтовано відхилено судом першої інстанції. Зокрема, суд визнав такі твердження припущеннями відповідача, які не підтверджені достовірними доказами.
Таким чином, судом першої інстанції обгрунтовано встановлено, що відповідачем було допущено порушення умов договору в частині незбереження (зриву) пломби служби економічної безпеки №70919007.
Отже, надаючи правову оцінку долученим позивачем до матеріалів справи фото та відеофіксації порушення в сукупності з іншими доказами, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про підтвердження факту відсутності на спірному вузлі обліку згаданої вище пломби відділу безпеки та відсутності доказів, що наявна на пломбувальному дроті інша пломба №R26965392 є підробною.
Відповідно до абз. 2 п. 7 глави 9 розділу X КГРС, розрахунок необлікованого або облікового частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI   цього Кодексу.
Відповідно до абз. 1 п.4 Глави 5 Розділу XI КГРС, у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою.
Як вбачається з матеріалів справи, представник споживача, ОСОБА_1 відмовився підписувати акт про порушення від 23.04.2020, в той же час така відмова підтверджена відеозйомкою, тому такий акт є належним та достовірним доказом.
Таким чином, проведене нарахування необлікованого газу відбувалося на підставі даних зафіксованих в акті про порушення від 23.04.2020. Зокрема, оскільки позивачем було виявлене зрив пломби 23.04.2020, то періодом від якого здійснюється нарахування є дата з моменту останнього пломбування до дати виявленого порушення. У даній справі таким періодом є з 01.04.2020 по 23.04.2020.
У відповідності до розділу ХІ Кодексу КГРС, судом першої інстанції вірно здійснено перевірку розрахунку позивача вартості необлікованого газу та встановлено, що сума вказана позивачем є вірною та нарахована відповідно до дійсних вихідних даних, а також формули, передбаченої цим розділом.
Відтак, з відповідача на користь позивача підлягає до стягнення сума 782   894,37 грн.
За таких обставин справи колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що позовні вимоги Акціонерного товариства   «Оператор газорозподільної системи   «Львівгаз» слід задовольнити повністю та стягнути з Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості   «Укрспирт»    на користь Акціонерного товариства   «Оператор газорозподільної системи   «Львівгаз»   782   894,37 грн вартості необлікованого об`єму природного газу та 11   743,42 грн   витрат по сплаті судового збору.
Що ж стосується твердження апелянта про порушення судом першої інстанції норм ст.ст. 13, 73 ГПК України, КГС, то колегія суддів їх відхиляє як безпідставні та такі, що спростовані матеріалами справи. Судом першої інстанції були створені сторонам по справі усі умови для забезпечення засад змагальності сторін.
З огляду на викладене, колегія Західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Львівської області від 29.12.2020 по справі №914/1783/20 винесене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281, 282 ГПК України Західний апеляційний господарський суд 

Постановив:
Рішення Господарського суду Львівської області від 29.12.2020 року у справі №914/1783/20 залишити без змін. 
Апеляційну скаргу Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт» залишити без задоволення.
Постанова набуває чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена сторонами в касаційному порядку до Верховного Суду

Головуючий суддя                                                                                  О.Л. Мирутенко   

Судді:                                                                                                  Н.М. Кравчук   

                                                                                                                             О.С. Скрипчук

“Повний текст постанови виготовлено 06.05.2021”