ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.04.2021                                                                                              Справа №  912/894/18
м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65, зал №511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач)
суддів: Кузнецова І.Л., Широбокова Л.П.
секретар судового засідання Абадей М.О.
за участю представників:
від прокуратури: Федотова О.П., посвідчення №058587 від 14.12.2020, прокурор відділу
від позивача-1: не з`явився
від позивача-2: не з`явився
від відповідача: Ковальов А.І., довіреність №б/н від 10.05.2018, адвокат
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника прокурора Кіровоградської області на ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 27.05.2019 у справі №912/894/18 (суддя Вавренюк Л.С.; ухвалу постановлено о 15:45 год. у місті Кропивницький, повна ухвала складена 28.05.2019)
за позовом Заступника прокурора Кіровоградської області, м.Кропивницький в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Дніпро та Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради, м.Олександрія, Кіровоградська область
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Оксамит", м.Олександрія, Кіровоградська область
про визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення 271132,62 грн.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскаржуваної ухвали суду першої інстанції

Ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 27.05.2019 у справі №912/894/18 позов Заступника прокурора Кіровоградської області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м .Дніпро та Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради, м. Олександрія до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Оксамит" про визнання недійсними додаткових угод до договору №155-Т про закупівлю товарів за державні кошти від 20.03.2017 та стягнення 271132,62 грн. залишено без розгляду.
Ухвала місцевого господарського суду мотивована тим, що прокурором правильно визначено позивача, проте, всупереч вимогам частин 3, 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" Заступник прокурора Кіровоградської області не з`ясував, чи здійснює повноважний орган захист інтересів держави; до позовної заяви не додано жодного документа, який направлявся завчасно до подання позовної заяви до Східного офісу Державної аудиторської служби для з`ясування, чи вчиняє вказаний орган перевірку проведеної закупівлі за результатами торгів, які здійснювались Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради, в результаті яких укладений договір №155-Т від 20.03.2017 та оспорювані додаткові угоди. Місцевий господарський суд дійшов до висновку, що Заступником прокурора не доведено виконання імперативних вимог частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" в частині повідомлення позивачів: Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та Східний офіс Державної аудиторської служби про намір здійснювати представництво у суді інтересів держави.
Суд дійшов висновку про відсутність у даному випадку законних і правових підстав для представництва прокурором інтересів держави, що свідчить про заявлення позову особою, яка не має процесуальної дієздатності та є підставою для залишення позову без розгляду відповідно д пункту 1 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погодившись с ухвалою суду першої інстанції, Заступник прокурора Кіровоградської області подав апеляційну скаргу, якою просить Центральний апеляційний господарський суд її скасувати, справу направити для продовження розгляду до Господарського суду Кіровоградської області.

Узагальнені доводи апеляційної скарги 

Прокуратурою зазначено, що місцевим господарським судом не надано юридичної оцінки фактам, викладеним в Акті ревізії від 21.03.2019, зокрема тому, що порушення, які зазначаються прокурором, аудитслужбою проігноровані і не перевірялися, не надано належної оцінки оскаржуваній закупівлі м`яса, проведеної у 2017 році.
Скаржником звернуто увагу на те, що територіальний орган аудитслужби тривалий час ухилявся від проведення перевірки і лише після констатації факту їх бездіяльності в судових засіданнях по першій та апеляційній інстанції, Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради внесено до плану перевірки та її проведено.
Підставою реалізації прокурором представницьких функцій у даному випадку стала усвідомлена пасивна поведінка уповноваженого суб`єкта владних повноважень, його бездіяльність. За твердженням прокуратури судом не встановлено та учасниками справи не надано доказів на підтвердження вжиття позивачами заходів для звернення до суду, що свідчить про неналежне здійснення уповноваженим державним органом покладеного на нього законом обов`язку із захисту державних інтересів.
Крім того, скаржником вказано, що порушення інтересів держави та суспільних інтересів полягає в тому, що тендерною документацією, а в подальшому і в укладеному договорі замовник визначив не лише ціну товару, а й кількість, яку планував закупити, розрахувавши відповідно до необхідності постачання для закладів освіти відповідно до встановлених норм харчування. У даному випадку, окрім економічних інтересів держави, порушені права дітей, гарантовані державою на належне харчування, в тому числі дотримання норм харчування.
Прокуратура наполягає на дотриманні у повній мірі вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" в частині попереднього повідомлення суб`єкта владних повноважень про звернення з позовною заявою, зазначає, що відповідні повідомлення відправлені рекомендованими листами та отримано адресатами.

Узагальнені доводи та заперечення  на апеляційну скаргу

ТОВ "ВКФ "Оксамит" (відповідач) у відзиві на апеляційну скаргу просило відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити ухвалу місцевого господарського суду без змін.
Відповідач погодився із висновком суду першої інстанції про недоведеність заступником прокурора виконання імперативних вимог частин 3, 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" в частині повідомлення Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та Східного офісу Державної аудиторської служби про намір здійснювати представництво у суді інтересів держави; з`ясування місцевим господарським судом обставин неможливості звернення позивачів до суду самостійно; відсутність підстав для звернення прокурора у зв`язку з тим, що фінансування (закупівля) продуктів харчування за спірними додатковими угодами здійснювалась за рахунок місцевого, а не державного бюджету.

Східний офіс Державної аудиторської служби України і Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради (позивачі) будь-яких пояснень по апеляційній скарзі не надали.

Рух справи у суді апеляційної інстанції

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19.01.2021 скасовано постанову Центрального апеляційного господарського суду від 14.09.2020 у справі №912/894/18, а справу передано на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.
Автоматизованою системою документообігу Центрального апеляційного господарського суду для розгляду справи №912/894/18 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді (суддя - доповідач) - Подобєд І.М., судді - Чус О.В., Широбокова Л.П., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.02.2021 визначеною колегією прийняти апеляційну скаргу Заступника прокурора Кіровоградської області на ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 27.05.2019 у справі №912/894/18 до свого провадження; розгляд справи призначено в судовому засіданні на 05.04.2021 о 12:00 год.
За розпорядженнями керівника апарату суду від 05.04.2021, у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Чус О.В. - члена колегії, відповідно до пункту 2.4.6. Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.2018 зі змінами, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого для розгляду справи №912/894/18 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Кузнецова І.Л., Широбокова Л.П.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 05.04.2021 визначеною колегією прийнято апеляційну скаргу Заступника прокурора Кіровоградської області на ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 27.05.2019 у справі №912/894/18 до свого провадження.
05.04.2021 в судовому засіданні оголошено перерву до 19.04.2021 о 10:30 год., про що судом постановлено відповідну ухвалу.
09.04.2021 на електронну адресу суду апеляційної інстанції від представника ТОВ "ВКФ "Оксамит" надійшла заява про забезпечення його участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції, яка мотивована відсутністю можливості у представника з`явитися у судове засідання, призначене на 10 год. 30 хв. 19.04.2021 через значну територіальну віддаленість від місця проведення судового засідання. 
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.04.2021, оскільки заява надійшла електронною поштою, проте не засвідчена електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис"; заява не містила доказів надсилання копії означеної заяви іншим учасникам справи, відмовлено представнику ТОВ "ВКФ "Оксамит" Ковальову А.І. у задоволенні заяви про забезпечення його участі у судовому засіданні призначеному на 19.04.2021 о 10:30 год. у справі №912/894/18 у режимі відеоконференції.
В судовому засіданні прокурор, який приймав участь у справі, підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити. 

За результатами перегляду справи судом апеляційної інстанції в судовому засіданні 19.04.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.
Заслухавши суддю-доповідача та пояснення представників прокуратури і відповідача, які приймали участь у судовому засіданні, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів виходить з наступного.

Судом першої інстанції і судом апеляційної інстанції встановлені наступні обставини і визначені відповідно до них правовідносини

Позовними вимогами Заступника прокурора Кіровоградської області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Оксамит" були вимоги визнати недійсними додаткові угоди до договору №155-Т про закупівлю товарів за державні кошти від 20.03.2017, укладеного Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради на поставку м`яса з ТОВ "ВКФ "Оксамит": №1 від 20.03.2017 №2 від 21.03.2017, №3 від 22.03.2017, №4 від 23.03.2017, №5 від 24.03.2017 №6 від 31.03.2017, №8 від 17.05.2017, №10 від 23.08.2017, №11 від 07.09.2017, №12 від 08.09.2017 та стягнути з ТОВ "ВКФ "Оксамит "безпідставно сплачені кошти в сумі 271132,62 грн.
Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 09.08.2018 у справі №912/894/18 (залишеним без змін  постановою Центрального апеляційного господарського суду від 05.12.2018) позовні вимоги  задоволені у повному обсязі.
Визнано недійсними додаткові угоди до договору №155-Т про закупівлю товарів за державні кошти від 20.03.2017, укладеного між Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Оксамит" на поставку м`яса: №1 від 20.03.2017 №2 від 21.03.2017, №3 від 22.03.2017, №4 від 23.03.2017, №5 від 24.03.2017 №6 від 31.03.2017, №8 від 17.05.2017, №10 від 23.08.2017, №11 від 07.09.2017, №12 від 08.09.2017.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Оксамит" стягнуто на користь Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради кошти в сумі 271132,62 грн.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Оксамит" стягнуто на користь прокуратури Кіровоградської області судовий збір в сумі 21687 грн.
Постановою Верховного Суду від 20.02.2019 скасовано постанову Центрального апеляційного господарського суду від 05.12.2018 та рішення Господарського суду Кіровоградської області від 09.08.2018 у справі № 912/894/18; справу №912/894/18 передано на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.
За результатами нового розгляду ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 27.05.2019 у справі №912/894/18 позов залишено без розгляду на підставі пункту 1 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України.
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 14.09.2020 у справі №912/894/18 апеляційну скаргу Заступника прокурора Кіровоградської області на ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 27.05.2019 у справі №912/894/18 задоволено; увалу Господарського суду Кіровоградської області від 27.05.2019 у справі №912/894/18 скасовано; справу №912/894/18 направлено на розгляд до Господарського суду Кіровоградської області.
ТОВ "ВКФ "Оксамит" оскаржило постанову Центрального апеляційного господарського суду від 14.09.2020 до Касаційного господарського суду.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19.01.2021 у справі №912/894/18 касаційну скаргу ТОВ "ВКФ "Оксамит" задоволено частково; постанову Центрального апеляційного господарського суду від 14.09.2020 у справі № 912/894/18 скасовано, а справу № 912/894/18 передано на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.
Розгляд справи здійснювався судами неодноразово, під час яких судами було встановлено, що Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради проведено відкриті торги щодо закупівлі продукції - "М`ясо (код ДК 021:2015 - 15110000-2): свинина - охолоджена (лопаткова частина без кістки), (15113000-3); печінка яловичини (15114000-0); курятина - охолоджена (тушки курей), (15112130-6); 15940 кілограм" з очікуваною вартістю 951652,00 грн.
В мережі Інтернет на веб-сайті "Prozorro-публічні закупівлі" за UA-2017-03-02-000154-а оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів. Основним критерієм оцінки пропозицій та вибору переможця зазначену ціну.
Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися:
- Товариство з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма "Оксамит" з пропозицією 658 316,50 грн. з ПДВ (остаточна пропозиція 629766,94 грн. з ПДВ);
- Приватне підприємство "Регіон-А" з пропозицією 752028,00 грн. з ПДВ (остаточна пропозиція 639 281,00 грн. з ПДВ).
За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено Товариство з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма "Оксамит" з остаточною пропозицією 629766,94 грн. з ПДВ, тобто з ціною свинина охолоджена (лопаткова частина без кістки) - 51,10 грн. за 1 кг (всього 381308,20 грн. за 7462 кг), печінка яловичини 7,569467 грн. за 1 кг (всього 2270,84 грн. за 300 кг), тушки курей за ціною 30,10 грн. за 1 кг (всього 246187,90 грн. за 8179 кг).
За результатами проведених торгів 20.03.2017 між Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради (замовник) і Товариством з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма "Оксамит" (постачальник) укладено договір №155-Т на закупівлю товарів, відповідно до якого найменування та кількість товару, що підлягає поставці: м`ясо (код ДК 021:2015 - 15110000-2): свинина - охолоджена (лопаткова частина без кістки) 1 кг 51,10 грн. (15113000-3); печінка яловичини (заморожена) (15114000-0) 1 кг. - 7, 569467 грн., курятина - охолоджена (тушки курей) -30,10 грн. (15112130-6).
Кількість товарів: свинина охолоджена (лопаткова частина без кістки) - 7462 кг, печінка яловичини (заморожена) - 300 кг, курятина - охолоджена (тушки курей) - 8178 кг.
Сторони узгодили, що обсяги закупівлі товарів можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.
Ціна договору становить 692766,94 грн. (з ПДВ), (пункт 3.1. договору).
За пунктом 3.2. ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін.
Зміна ціни за одиницю товару не більше як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
До вказаного договору сторонами у подальшому було укладено 12 додаткових угод, за умовами яких збільшено ціну за одиницю товару на 10 %, без зміни суми договору, тобто із одночасним зменшенням кількості одиниць продукту закупівлі, а саме додатковими угодами:
- №1 від 20.03.2017 ціну за м`ясо свинини збільшено до 56 грн. 21 коп. за 1 кг, тушки курей - 33 грн. 11 коп. за 1 кг, кількість зменшено;
- №2 від 21.03.2017 ціну за м`ясо свинини збільшено до 61 грн. 83 коп. за 1 кг, тушки курей - 36 грн. 42 коп. за 1 кг, кількість зменшено;
- №3 від 22.03.2017 ціну за м`ясо свинини збільшено до 68 грн. 01 коп. за 1кг, тушки курей - 40 грн. 06 коп. за 1 кг, кількість зменшено;
- №4 від 23.03.2017 ціну за м`ясо свинини збільшено до 74 грн. 81 коп. за 1 кг, тушки курей - 44 грн. 06 коп. за 1 кг, кількість зменшено;
- №5 від 24.03.2017 ціну за м`ясо свинини збільшено до 79 грн. 80 коп. за 1 кг, тушки курей - 46 грн. 90 коп. за 1 кг, кількість зменшено;
- №6 від 31.03.2017 ціну за м`ясо свинини збільшено до 82 грн. 00 коп. за 1 кг, кількість зменшено;
- №7 від 16.05.2017 ціну за м`ясо свинини збільшено до 90 грн. 00 коп. за 1 кг, тушки курей -47 грн. 94 коп. за 1 кг, кількість зменшено;
- №8 від 17.05.2017 ціну за м`ясо свинини збільшено до 99 грн. 00 коп. за 1 кг, кількість зменшено;
- №9 від 22.08.2017 ціну за тушки курей - 52 грн. 73 коп. за 1 кг, кількість зменшено;
- №10 від 23.08.2017 ціну за тушки курей -57 грн. 00 коп. за 1 кг, кількість зменшено;
- №11 від 07.09.2017 ціну за м`ясо свинини збільшено до 108 грн. 90 коп. за 1 кг, кількість зменшено;
- №12 від 08.09.2017 ціну за м`ясо свинини збільшено до 119 грн. 79 коп. за 1 кг, кількість зменшено.
Внаслідок укладення додаткових угод, ціну за кілограм м`ясо свинини збільшено з 56 грн. 21 коп. до 119 грн. 79 коп. за 1 кг, тобто на 63,58 грн. (113 % від первинної ціни), ціна за тушки курей збільшено з 33 грн. 11 коп. до 57 грн. 00 коп. за 1 кг, тобто на 23,89 грн. (72% від первинної ціни). Тобто ціни стали вищими за ті пропозиції, які пропонував інший учасник під час проведення торгів.
Відповідно до умов додаткових угод №№1-12, їх укладено в зв`язку зі змінами ринкової кон`юнктури та росту цін в торговельній мережі на підставі довідок.
За приписами частин третьої, четвертої статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
Прокурор в позовній заяві просив визнати додаткові угоди недійсними, оскільки коливання ціни товару на ринку кожного разу при укладенні всіх додаткових угод на 10% сторонами договору жодним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено (відсутні дані, як спеціально уповноваженого органу виконавчої влади в галузі статистики, так і експертні заключення), у зв`язку з чим ними не дотримано вимоги п.2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та безпідставно змінено істотні умови договору. Прокурором звернуто увагу на те, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Крім того, в позовній заяві було зазначено, що Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради є головним розпорядником коштів та з його рахунків виділено кошти на оплату за відповідним договором, у зв`язку з чим прокурор вважав безпідставним і незаконним витрачення бюджетних коштів у сумі 271132,62 грн., які просив стягнути на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України як безпідставно отримані.
Прокурором вказано, що виконання зобов`язань за додатковими угодами до договору, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель призвело до нераціонального і неефективного використання державних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" і принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону.
Обґрунтовуючи необхідність захисту інтересів держави прокуратура Кіровоградської області вказувала на те, що органом уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах - Східним офісом Державної аудиторської служби України і Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради не було вжито належних заходів до усунення зазначених порушень в межах своїх повноважень, в тому числі шляхом звернення з відповідним позовом до суду.

Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції

Відповідно до частини третьої статті 4 Господарського процесуального кодексу України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Як було зазначено вище, право звернення прокурора до суду з позовною заявою в інтересах держави встановлено статтею 53 Господарського процесуального кодексу України.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України визначені Законом України "Про прокуратуру".
Представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Прокурор здійснює представництво в суді інтересів громадянина (громадянина України, іноземця або особи без громадянства) у випадках, якщо така особа не спроможна самостійно захистити свої порушені чи оспорювані права або реалізувати процесуальні повноваження через недосягнення повноліття, недієздатність або обмежену дієздатність, а законні представники або органи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси такої особи, не здійснюють або неналежним чином здійснюють її захист.
Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини (частини перша - третя статті 23 Закону України "Про прокуратуру").
Тобто, за змістом статті 53 Господарського процесуального кодексу України і статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках:
1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах;
2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Відповідно до частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
Частиною четвертою статті 17 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" передбачено, що єдність системи судоустрою забезпечується, зокрема, єдністю судової практики.
Завдання забезпечення єдності судової практики відповідно до Закону України "Про судоустрій і статус суддів" покладається на Верховний Суд.
Відповідно до положень частини першої статті 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
За змістом частини другої статті 45 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Велика Палата Верховного Суду як постійно діючий колегіальний орган Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм прав (пункт 1).
Частиною шостою статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", яка кореспондується з частиною четвертою статті 236 Господарського процесуального кодексу України, встановлено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Колегія суддів враховує висновки Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постанові від 10.09.2020 у справі №904/1233/19:
"Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, вжиття прокурором всіх передбачених чинним законодавством заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманими від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.
Суд зобов`язаний дослідити: чи знав відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.
Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53,174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.
При цьому саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва".
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 викладено таку правову позицію:
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення (пункт 39).
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо (пункт 40).
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (пункт 43).
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно (пункт 47).
Положеннями частини першої статті 316 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
Скасовуючи постанову Центрального апеляційного господарського суду від 14.09.2020 у даній справі суд касаційної інстанції виходив з того, що апеляційний господарський суд, здійснивши апеляційний перегляд справи, не перевірив обставин дотримання чи недотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, які підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах.
Крім того, здійснюючи перегляд ухвали місцевого господарського суду, апеляційний господарський суд обмежився посиланнями на те, що в акті ревізії від 21.03.2019 проігноровано виявлені прокурором порушення щодо закупівлі м`яса у 2017 році. Посилаючись на зазначений акт перевірки, як доказ тривалої бездіяльності Східного офісу Державної аудиторської служби України, апеляційний господарський суд не звернув уваги, що акт складено та підписано 21.03.2019, а позовну заяву у справі №912/894/18 подано прокурором до місцевого господарського суду у квітні 2018 року. Отже, апеляційний господарський суд не врахував, що прокурор, саме звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
На підтвердження дотримання процедури, встановленої частинами третьою і четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокуратурою Кіровоградської області в даній справі до позовної заяви були додані повідомлення адресовані Східному офісу Державної аудиторської служби України (вих №08-114вих-18 від 03.04.2018) і Управлінню освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради (вих №08-115вих-18 від 03.04.2018), в яких зазначено про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави та звернення до суду з даним позовом (а.с.147-148 т.1).
Натомість в матеріалах справи відсутні докази направлення повідомлень на адресу позивачам, або докази отримання ними таких повідомлень.
За вимогами частини третьої статті 162 Господарського процесуального кодексу України позовна заява повинна містити, зокрема, перелік документів та інших доказів, що додаються до заяви; зазначення доказів, які не можуть бути подані разом із позовною заявою (за наявності); зазначення щодо наявності у позивача або іншої особи оригіналів письмових або електронних доказів, копії яких додано до заяви (пункт 8).
Тобто, у випадку дотримання прокуратурою порядку направлення відповідних повідомлень позивачам, процесуальним законодавством не вимагається повторне направлення таких повідомлень разом з копією позовної заяви та іншими доданими до неї документами на адресу позивачів. Матеріали ж даної справи свідчать про направлення повідомлень в порядку частини 4 статті 23 Закону України лише під час направлення копій позовної заяви сторонам, що підтверджується описами вкладення у лист від 12.04.2018 (а.с.21-22 т.1).
Згідно статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частина перша статті 86 Господарського процесуального кодексу України).
Зазначені обставини свідчать, що прокурором не були дотримані вимоги статті 23 Закону України "Про прокуратуру", оскільки навіть якщо і припустити, що позивачам були направлені повідомлення в порядку частини четвертої статті 23 Закону, то ні Східному офісу Державної аудиторської служби України, ні Управлінню освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради не було надано розумного строку для реагування на твердження прокурора щодо порушення інтересів держави, звернення до суду за захистом своїх прав чи вчинення дій задля припинення порушення інтересів держави іншим шляхом з урахуванням правовідносин, що склалися.
Відповідно до приписів чинного законодавства, прокурор в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", мав до подання позову звернутись до Східного офісу Державної аудиторської служби України і Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради для надання можливості відреагувати на порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Крім того, дослідивши матеріали справи, колегією суддів встановлено, що прокурором до звернення з позовом до суду на адресу позивачів не було направлено жодних листів, запитів з вимогою проінформувати про вжиті заходи, спрямовані на відновлення порушених інтересів держави унаслідок порушення умов договору про закупівлю товарів.
Як вбачається з пояснень Східного офісу Державної аудиторської служби України від 22.04.2019 прокуратура Кіровоградської області лише 18.09.2018 (тобто вже після направлення 12.04.2018 позовної заяви до суду) листом №08-387 вих-18 звернулася до Східного офісу Державної аудиторської служби України з вимогою щодо включення до відповідного плану проведення ревізії фінансово-господарської діяльності Управління освіти, молоді і спорту Олександрійської міської ради. Відповідна ревізія фінансово-господарської діяльності Управління освіти, молоді і спорту Олександрійської міської ради за період з 01.01.2016 по 28.02.2019 була проведена на виконання п. 4.2.1.1. Плану проведення заходів державного фінансового контролю Східного офісу Держаудитслужби на І квартал 2019. Акт ревізії від 21.03.2019 підписано об`єктом контролю 26.03.2019, а отже не може бути доказом тривалої бездіяльності позивача-1.
З наведеного вбачається, що прокурором до позовної заяви не були надані докази бездіяльності позивачів протягом розумного строку після отримання повідомлень.
Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про недотримання прокурором порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", та не підтвердження підстав представництва, оскільки матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що компетентний орган протягом наданого розумного строку для реагування на твердження прокурора щодо порушення інтересів держави самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави.
Аналогічна правова позиція наведена  в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 28.08.2020 у справі №914/535/19, від 27.08.2020 у справі № 905/2304/18, в яких зазначено, що бездіяльність державного органу не можна вважати встановленою за умов відсутності будь-яких звернень прокурора до зазначеного органу до подання позову з метою надання цьому органу можливості відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави.
Разом із цим колегія суддів враховує, що як зазначив Верховний Суд спрямовуючи цю справу на новий розгляд, з урахуванням правової позиції, викладеної Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, у разі якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України (залишення позову без розгляду).
Отже за встановлених судом у цій справі обставин наявні підстави для залишення позовної заяви заступника прокурора Кіровоградської області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради до ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Оксамит" про визнання недійсними додаткових угод до договору №155-Т про закупівлю товарів за державні кошти від 20.03.2017 та стягнення 271132,62 грн., які передбачені в пункті 2 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України, а не в пункті 1 частини першої цієї ж статті, на яку вказав суд першої інстанції. 

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

За приписами частини 1 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
          Відповідно до статті 280 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; 3) невідповідність висновків суду обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Судом апеляційної інстанції за результатами перегляду справи з`ясовано, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини та визначені відповідно до них правовідносини та зроблений вірний висновок про недоведеність підстав для представництва прокурором інтересів держави у цій справі, у зв`язку з чим такий позов підлягає залишенню без розгляду. Щодо помилкового застосування у даному випадку судом першої інстанції норми процесуального права, то це не мало  наслідком ухвалення неправильного судового рішення. 
За викладених обставин, не встановивши в ухвалі суду першої інстанції неправильного застосування норм матеріального права в сукупності з відсутніми порушеннями норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування оскаржуваної ухвали, що перешкоджає подальшому провадженні у цій справі, колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку про відсутність підстав для скасування оскаржуваної ухвали суду про залишення позову прокурора без розгляду.

Розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати в сумі 1921,00грн. на оплату судового збору, понесені Прокуратурою Кіровоградської області у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно зі статтею 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника (апелянта) у скарзі і відшкодуванню не підлягають.
Керуючись статтями 269, 270-271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника прокурора Кіровоградської області - залишити без задоволення.
Ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 27.05.2019 у справі №912/894/18 - залишити без змін.
Судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції покласти на прокуратуру Кіровоградської області.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
Повна постанова складена 27.04.2021.

Головуючий суддя                                                                                І.М. Подобєд

Суддя                                                                                                    І.Л. Кузнецова

Суддя                                                                                                    Л.П. Широбокова