Номер провадження: 22-ц/813/3246/21 
Номер справи місцевого суду: 2-2934/11
Головуючий у першій інстанції Домусчі Л. В.
Доповідач Комлева О. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.05.2021 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
Головуючого-судді Комлевої О.С.,
суддів: Сегеди С.М., Цюри Т.В.,
з участю секретаря Воронової Є.Р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 , представника ОСОБА_2 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 14 квітня 2020 року, постановлену під головуванням судді Домусчі Л.В., повний текст ухвали складено 14 квітня 2020 року, -
в с т а н о в и в:
У квітні 2020 року приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Парфьонов Г.В. звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника - ОСОБА_2 без вилучення паспортного документа, до виконання зобов`язання за рішенням суду.
В обґрунтування подання приватний виконавець зазначив, що на примусовому виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Парфьонова Г.В. перебуває виконавче провадження ВП №60163676 з примусового виконання:
виконавчого листа №2-2934/11 виданого 12.10.2016 року Приморським районним судом м. Одеси про стягнення в рівних частинах з ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_2 на користь ПАТ «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» сплачений судовий збір у розмірі 1700,00 грн. по 566,67 грн. з кожного, а також витрати на ІТЗ у розмірі 30,00 грн. по 10,00 грн. з кожного (ВП №60163208),
виконавчого листа №2-344/11 виданого 20.06.2017 року Приморським районним судом м. Одеси про стягнення з ОСОБА_2 , ОСОБА_5 на користь ПАТ «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» в солідарному порядку заборгованість за кредитом в розмірі 460644,75 євро, що станом на 23.10.2013 року по курсу НБУ становить 5077792,99 грн. та стягнення заборгованість за комісією в розмірі 5193,27 грн., яка складається з простроченої комісійної винагороди за супроводження кредиту за період з 01.12.2008 по 28.10.2013 в сумі 4000 грн.; пені за прострочену комісійну винагороду за супроводження кредиту за період з 01.12.2008 по 28.10.2013 в сумі 1193,27 грн.
Боржнику було направлено відповідну постанову про відкриття виконавчого провадження, накладено арешт на майно боржника, накладено арешт на кошти боржника, проте боржником постанова не виконується, будь-яких пояснень, листів на адресу виконавця боржник не надавав, що свідчить, на думку приватного виконавця про ухилення від виконання боржником зобов`язань за виконавчим документом, що є підставою для встановлення боржнику тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон.
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 14 квітня 2020 року подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Парфьонова Г.В. задоволено.
Тимчасово обмежено у праві виїзду за кордон ОСОБА_2 до повного виконання вимог за виконавчим листом №2-2934/11 виданого 12.10.2016 року Приморським районним судом м. Одеси про стягнення в рівних частинах з ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_2 на користь ПАТ «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» сплачений судовий збір у розмірі 1700,00 грн. по 566,67 грн. з кожного, а також витрати на ІТЗ у розмірі 30,00 грн. по 10,00 грн. з кожного; виконавчим листом №2-344/11 виданого 20.06.2017 року Приморським районним судом м. Одеси про стягнення з ОСОБА_2 , ОСОБА_5 на користь ПАТ «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» в солідарному порядку заборгованість за кредитом в розмірі 460644,75 євро, що станом на 23.10.2013 року по курсу НБУ становить 5077792,99 грн. та стягнення заборгованість за комісією в розмірі 5193,27 грн., яка складається з простроченої комісійної винагороди за супроводження кредиту за період з 01.12.2008 по 28.10.2013 в сумі 4000 грн.; пені за прострочену комісійну винагороду за супроводження кредиту за період з 01.12.2008 по 28.10.2013 в сумі 1193,27 грн.
Не погодившись з ухвалою суду ОСОБА_1 , представник ОСОБА_2 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу суду скасувати,залишити без задоволення подання приватного виконавця, посилаючись на порушення норм матеріального права.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги, ОСОБА_1 , представник ОСОБА_2 зазначає, що судом при постановленні ухвали були проігноровані наявні в матеріалах справи докази і наявні в поданні приватного виконавця посилання, які свідчать про те, що з боку ОСОБА_2 не вчинено жодних дій направлених на навмисне ухилення від виконання зобов`язань.
Відзиву до суду надано не було.
Сторони про розгляд справи на 26 травня 2021 року були сповіщені належним чином (а.с. 200-207 т. 4).
Частиною 2 статті 372 ЦПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Апеляційний суд з метою дотримання строків розгляду справи, вважає за можливе розглянути справу у відсутність сторін, які своєчасно і належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи та від яких не надійшли клопотання про відкладення розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення адвоката Гайдай О.В.. представника ОСОБА_2 , доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість ухвали суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвала суду скасуванню, з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Згідно ст. 263 ЦПК України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, з дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.
Ухвала суду не відповідає зазначеним вимогам, з наступних підстав.
Задовольняючи подання приватного виконавця та тимчасово обмежуючи у праві виїзду за кордон ОСОБА_2 , суд першої інстанції виходив із того, що державним виконавцем вжиті заходи щодо примусового стягнення боргу, а також, що боржник регулярно перетинає кордон України, що свідчить про наявність коштів у боржника, який не вчиняє дії щодо погашення заборгованості, що ускладнює виконання рішення суду.
Однак, з таким висновком суду, колегія суддів не погоджується, з тих підстав, що такий висновок суду не відповідає обставинам справи та до нього суд дійшов у порушення норм матеріального та процесуального права, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.
Згідно із ч. 2 ст.441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею.
Відповідно до ч. 3 ст. 441 ЦПК України суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням , що виконується у виконавчому провадженні.
Згідно із ч. 4 ст. 441 ЦПК України ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена судом за місцем виконання відповідного рішення за поданням державного або приватного виконавця. Суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця.
Відповідно до п. 19 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
Одночасно, відповідно до п. 5, ч. 1 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну» громадянину України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді закордон у випадку, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи) - до виконання зобов`язань.
За загальним правилом під час розгляду питання про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за кордон необхідно враховувати те, що заборона виїзду за кордон є одним з найсуворіших заходів, що сприяє примусовому виконанню судових рішень, оскільки вона пов`язана з обмеженням конституційного права людини на вільне пересування та вибір місця проживання.
Судові рішення у вказаній категорії справ мають бути постановлені з ретельним вивченням та обґрунтуванням наданих державним виконавцем доказів умисного ухилення боржника від виконання рішення суду.
Одночасно необхідно враховувати, що під поняттям «ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням» слід розуміти будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наявність майна, грошових коштів, тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні непереборні обставини.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджується,  що на примусовому виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Парфьонова Г.В. перебуває виконавче провадження ВП №60163676 з примусового виконання:
виконавчого листа №2-2934/11 виданого 12.10.2016 року Приморським районним судом м. Одеси про стягнення в рівних частинах з ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_2 на користь ПАТ «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» сплачений судовий збір у розмірі 1700,00 грн. по 566,67 грн. з кожного, а також витрати на ІТЗ у розмірі 30,00 грн. по 10,00 грн. з кожного (ВП №60163208), 
виконавчого листа №2-2934/11 виданого 20.06.2017 року Приморським районним судом м. Одеси про стягнення в рівних частинах з ОСОБА_2 , ОСОБА_5 на користь ПАТ «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» в солідарному порядку заборгованість за кредитом в розмірі 460644,75 євро, що станом на 23.10.2013 року по курсу НБУ становить 5077792,99 грн. та стягнення заборгованість за комісією в розмірі 5193,27 грн., яка складається з простроченої комісійної винагороди за супроводження кредиту за період з 01.12.2008 по 28.10.2013 в сумі 4000 грн.; пені за прострочену комісійну винагороду за супроводження кредиту за період з 01.12.2008 по 28.10.2013 в сумі 1193,27 грн.
Боржник ОСОБА_2 , зареєстрований за адресою, яка зазначена у виконавчому листі: АДРЕСА_1 .
Відповідно до матеріалів виконавчого провадження, доданих до подання, 23.07.2019 року приватним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №59628712, однак доказів щодо отримання боржником постанови про відкриття провадження надано до суду не було.
Із наданих суду матеріалів вбачається, що державним виконавцем 23.07.2019 року винесено постанову про накладення арешту на все рухоме та нерухоме майно боржника.
23.07.2019 року приватним виконавцем винесено постанову про звернення стягнення на майно боржника.
В ході примусового виконання встановлено, що боржник має відкриті рахунки в банківських установах, але коштів для задоволення вимог стягувача в достатньому розмірі виявлено не було.
Згідно електронної відповіді МВС встановлено, що за боржником станом на час звернення із вказаним поданням – будь якого рухомого майна, у тому числі транспортних засобів, належних боржникові, на які можливо звернути стягнення для задоволення вимог стягувача не виявлено.
Згідно електронної відповіді Державної прикордонної служби України щодо перетину боржником державного кордону України, станом на 17.02.2020 року, встановлено, що боржник ОСОБА_2 , документований паспортом гр. України для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 , регулярно та вільно перетинає державний кордон України.
З наведених обставин справи вбачається, що додані приватним виконавцем до подання документи, не вказують на ухилення боржника ОСОБА_2 від виконання покладеного на нього обов`язку судовим рішенням.
Надані приватним виконавцем матеріали подання містять фактичні дані щодо перебігу вчинених ним дій, спрямованих на примусове виконання рішення суду, однак в матеріалах відсутні докази отримання боржником кореспонденції, а також докази на підтвердження вчинення ним саме умисних дій, спрямованих на приховання грошових коштів, рухомого та нерухомого майна, інших цінностей, а також про ухилення від виконання зобов`язань, покладених на нього приватним виконавцем у зв`язку з примусовим виконанням рішення суду.
В матеріалах справи відсутні будь-які дані про отримання боржником, зокрема, постанови про відкриття виконавчого провадження.
Більш того, відповідно до наданого витягу по рахунку ОСОБА_2 з його карткового рахунку 17.02.2020 року було списано 8980. 72 Євро, що складає 239 785 грн. 22 коп. (а.с. 172 т. 4).
За таких обставин подання державного виконавця не містить жодних посилань на конкретні факти навмисного чи іншого свідомого невиконання обов`язку ОСОБА_2 та доказів на підтвердження цих фактів.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвала скасуванню, з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні подання.
У відповідності до ст. 141 ЦПК України з приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Парфьонова Г.В. на користь ОСОБА_2 підлягає стягненню судовий збір у розмірі 420,40 грн. за розгляд справи у суді апеляційної інстанції.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , представника ОСОБА_2 – задовольнити.
Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 14 квітня 2020 року – скасувати.
Прийняти постанову, якою подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Парфьонова Г.В. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_2 – залишити без задоволення.
Стягнути з приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Парфьонова Г.В. на користь ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 420 гривень 40 копійок.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.
Повний текст судового рішення складений 27 травня 2021 року.

Головуючий ______________________________________ О.С. Комлева

Судді ______________________________________ С.М. Сегеда

______________________________________ Т.В. Цюра