П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

03 червня 2021 р.	м. Одеса	Справа № 821/1075/15-а	

Час і місце ухвалення рішення суду 1 інстанції:
15:48 год., м. Херсон;
Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:
08.02.2021 року;
Головуючий в 1 інстанції: Ковбій О.В.
          
          П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
                          Головуючого судді – Єщенка О.В.
                           суддів                      – Димерлія О.О.
                                                            – Танасогло Т.М.
            
           За участю: секретаря – Іщенка В.О.
             представника апелянта – Іпатова В.В.
             представника апелянта – Димченко О.П. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Державної митної служби України, Чорноморської митниці Держмитслужби на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 3 лютого 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства доходів і зборів України, Державної фіскальної служби України, Чорноморської митниці Держмитслужби, Державної митної служби України про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:
визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства доходів і зборів України від 12.03.2015 року №142-о в частині звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Херсонської митниці Міндоходів з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади», п. 7-2 ч. 1 ст. 36 Кодексу законів про працю України;
поновити ОСОБА_1 на службі в Херсонській митниці Міністерства доходів і зборів України та на посаді першого заступника начальника Херсонської митниці Міндоходів або на рівнозначній посаді;
стягнути з Херсонської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позову зазначено, що з листопада 1994 року позивач проходив службу в митних органах України, з червня 2013 року обіймав посаду першого заступника начальника Херсонської митниці Міндоходів та наказом від 12.03.2015 року №142-о був звільнений з посади з підстав, передбачених  Законом України від 16.09.2014 №1682-VII «Про очищення влади», п. 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України. Водночас, під час видання наказу про звільнення з митного органу не було в установленому порядку перевірено наявність обставин, передбачених ст.ст. 1, 3 Закону України «Про очищення влади» для застосування до позивача заборон і обмежень, визначених цим Законом, у тому числі підтвердженість фактів у вчинені правопорушень, прийнятті рішень, вчинені дій чи бездіяльності, що сприяли узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони, протиправному порушенню прав і свобод людини. Сам факт перебування на посадах, стосовно яких застосовуються приписи люстраційного закону, не є достатньою правовою підставою для застосування до позивача заборон та обмежень, у тому числі у вигляді звільнення з державної служби. Принцип індивідуальної відповідальності за прийняті рішення, вчинені дії чи допущення бездіяльності під час виконання покладених державою завдань закріплений на рівні Конституції України, Конвенції «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості», на його дотриманні наголошується відповідними міжнародними організаціями та знаходить своє відображення у практиці Європейського суду з прав людини. Зазначене у сукупності свідчить про необґрунтованість та невідповідність чинному законодавству рішення відповідача, що є безумовною підставою для його скасування, поновлення позивача на рівнозначній посаді у відповідному митному органі, стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 3 лютого 2021 року адміністративний позов задоволено частково.
Суд визнав протиправним та скасував наказ Міністерства доходів і зборів України від 12.03.2015 року №142-о в частині звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Херсонської митниці Міндоходів з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади», п. 7-2 ч. 1 ст. 36 Кодексу законів про працю України.
Зобов`язав Державну митну службу України поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Херсонської митниці Міндоходів.
Стягнув з Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13 березня 2015 року по 03 лютого 2021 року включно у сумі 616  078,98 грн. з відрахуванням податків та зборів.
Допустив до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Херсонської митниці Міндоходів.
Допустив до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7321,2 грн. з відрахуванням податків та зборів.
Вирішуючи спір по суті та частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що обов`язковою умовою для застосування заборони, передбаченої Законом України «Про очищення влади», є наявність двох умов: особа має обіймати посаду (посади) у період з 21.11.2013 року по 22.02.2014 року та є такою, що не звільнилася в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням; особа має займати посаду заступника керівника територіального (регіонального) органу центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику. Водночас, застосовуючи до особи процедури «люстрації», підлягає доведенню, що відповідна особа причетна до дій, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , чи таких, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини тощо.
З огляду на те, що відповідачем не обґрунтовано та не підтверджено належними доказами, вчинення конкретно позивачем зазначених вище правопорушень, звільнення позивача відбулось лише за наявності обставин того, що він у період 21.11.2013 року по 22.02.2014 року обіймав посади, щодо яких встановлена заборона, а застосування до позивача міри колективної відповідальності відбулось за формальними ознаками, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що оскаржуваний наказ не врахує основоположних принципів очищення влади і не відповідає стандартам забезпечення прав людини при здійсненні люстраційних процесів, а відтак –вимогам закону, що є безумовною підставою для його скасування.
Разом з цим, проаналізувавши положення ст. 235 КЗпП України та врахувавши обставини цієї справи, а також те, що тривалість розгляду справи перевищила річний строк не з вини працівника і у вказаний період митний орган зазнав реорганізаційних змін, суд першої інстанції визначив, що з метою уникнення труднощів у виконанні судового рішення належним способом захисту порушених прав та інтересів позивача є саме висновок про зобов`язання державної митної служби поновити його на попередній посаді та стягнення з реорганізованої митниці середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судове рішення в частині та у відповідній частині прийняти нове про зобов`язання Державної митної служби України вирішити питання про поновлення позивача на посаді, рівнозначній тій, яку він займав до звільнення з посади першого заступника начальника Херсонської митниці Міндоходів.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки положенням ст. 235 КЗпП України, а також актам центрального органу виконавчої влади стосовно заходів, пов`язаних з реорганізацією та утворенням територіальних органів митниці, і помилково не враховано, що поновлення працівника на посаді в органі державної влади, діяльність якого припинено, не відновлює порушені права та інтереси у разі незаконного звільнення. При цьому, поза увагою залишено фактичну реорганізацію територіального митного органу у період вирішення спору у цій справі та правонаступництво відповідача у спірних правовідносинах, що допускає вирішення питання про поновлення позивача на рівнозначній посаді в новоутвореному органі митної служби.
Також, не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, Митниця ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки нормам ст. 19 Конституції України, ст.ст. 2, 235 КЗпП України, ст. 87, 104 Цивільного кодексу України, постанови Кабінету Міністрів України «Про утворення територіальних органів Державної митної служби України», ст. 4 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» і помилково не враховано, що посада позивача на момент розгляду справи відноситься до номенклатури Митниці ДФС і тільки цей орган уповноважений приймати рішення стосовно поновлення на роботі державного службовця. Разом з цим, апелянт наполягає на неправомірності зупинення розгляду справи та, оскільки це процесуальне питання вирішено судом за відповідним клопотанням позивача, є необґрунтованим стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період, що перевищує річний строк.
Також, не погоджуючись із рішення суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального і процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, Державна митна служба України подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки нормам Закону України «Про очищення влади» та помилково не враховано, що правила вказаного Закону є спеціальними по відношенню інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягали безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами у визначеному порядку та строк. Норми наведеного Закону не містять жодних застережень чи виключень стосовно заборони звільнення осіб, які підпадають під визначені критерії, у тому числі, для вирішення питання про звільнення відповідних посадових і службових осіб на підставі п. 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України не передбачено обов`язку встановлення будь-яких обставин чи фактів стосовно таких осіб, їх належності до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи, спрямовані на узурпацію влади Президентом України В. Януковичем, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Разом з цим, звільнення позивача відбулось за відповідним рішенням Міністерства доходів і зборів України, правонаступником якого є Державна фіскальна служба України, а відтак вирішення питання щодо поновлення працівника на посаді покладається саме на цей орган. У тому числі, апелянт вказує на необґрунтованість висновків суду першої інстанції про наявність підстав для відшкодування на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме за період, що перевищує річний строк. Апелянт зазначає, що провадження у справі зупинено саме за клопотанням позивача, а ці обставини вплинули на більш тривалий термін, за який підлягає сплаті середній заробіток, та призвели до не виправданого затягування розгляду справи і втрат Державного бюджету.
Судом першої інстанції з`ясовано та як встановлено під час апеляційного розгляду, з 1994 року ОСОБА_1 проходив службу в митних органах України та у період з 04.06.2013 року відповідно до наказу від 04.06.2013 року №1225-о обіймав посаду першого заступника начальника Херсонської митниці Міндоходів.
Директором Департаменту персоналу ДФС України та заступником начальника відділу роботи з персоналом митниць управління кадрового забезпечення митниць Департаменту персоналу ДФС України відповідно до Закону України «Про очищення влади» за результатом вивчення особової справи та трудової книжки ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 відповідну Довідку.
Згідно вказаної Довідки, ОСОБА_1 у період з 21.11.2013 року по 22.02.2014 року обіймав посаду першого заступника начальника Херсонської митниці Міндоходів.
Таким чином, у Довідці визначено, що ОСОБА_1 обіймав посаду, щодо якої встановлена заборона, передбачена ч. 2 ст. 3 Закону України «Про очищення влади».
У доповідній записці директора Департаменту персоналу від 10.03.2015 року №535/99-99-04-03-01-18 відповідно до ч. 14 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», Порядку проведення перевірки достовірності щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади» та ч. 1 ст. 36 КЗпП України оформлено висновок, згідно якого ОСОБА_1 підлягає звільненню з посади першого заступника начальника Херсонської митниці Міндоходів з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади».
На підставі Довідки та доповідної записки наказом Міністерства доходів і зборів України від 12.03.2015 року №142-о позивача з 12.03.2015 року звільнено з посади першого заступника начальника Херсонської митниці Міндоходів відповідно до п. 7-2 ч.1 ст. 36 КЗпП України.
Не погоджуючись із звільненням зі служби, посилаючись на необґрунтованість та неправомірність вказаного наказу відповідача, позивач звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3, 4, 9 ст. 1 Закону України «Про очищення влади» від 16.09.2014 року №1682-VII очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.
Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.
Протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.
Особи, зазначені у частинах третій, п`ятій - сьомій статті 3 цього Закону, не можуть обіймати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), протягом п`яти років з дня набрання чинності відповідним рішенням суду.
Рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень при виконанні цього Закону оскаржуються в судовому порядку.
За правилами п. 4 ч. 2 ст. 3 Закону України від 16.09.2014 року №1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням, зокрема, заступника керівника територіального (регіонального) органу центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику.
Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України від 16.09.2014 року №1682-VII (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) особи, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 цього Закону, подають керівнику або органу, зазначеному у частині четвертій статті 5 цього Закону, власноручно написану заяву, у якій повідомляють про те, що до них застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, або повідомляють про те, що до них не застосовуються відповідні заборони, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей щодо них відповідно до цього Закону.
Згідно із ч.ч. 4, 11 ст. 5 Закону України від 16.09.2014 року №1682-VII (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) організація проведення перевірки осіб (крім професійних суддів та осіб, зазначених в абзаці третьому цієї частини) покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка.
Орган, який проводив перевірку, надсилає висновок про результати перевірки, підписаний керівником такого органу (або особою, яка виконує його обов`язки), керівнику органу, передбаченому частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на шістдесятий день з дня початку проходження перевірки.
Такий висновок може бути оскаржений особою в судовому порядку.
Частиною 1 ст. 7 Закону України від 16.09.2014 року №1682-VII передбачено, що відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", що формується та ведеться Міністерством юстиції України.
Правилами п. 2 «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України від 16.09.2014 року №1682-VII встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: 1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів; 2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", у порядку та строки, визначені цим Законом.
Судом першої інстанції вірно враховано, що під час звільнення позивача із посади в митних органах відповідач керувався приписами п. 2 «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України від 16.09.2014 року №1682-VII, виходив з факту про перебування позивача на посаді (посадах) у період з 21.11.2013 року по 22.02.2014 року, стосовно яких ч. 3 та ч. 4 ст. 1 Закону України від 16.09.2014 року №1682-VII передбачено заборони.
Тобто, спір у цій справі виник у зв`язку із звільненням позивача з публічної служби за процедурою очищення влади (люстрації) із застосуванням заборони протягом певного періоду займати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація).
Аналіз положень п.8 ч. 1 ст. 3 у взаємозв`язку із ч. 3 ст. 1 та п. 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 16.09.2014 року №1682-VII дає підстави для висновку, що заборони, встановлені ч. 3 та ч. 4 ст. 1 вказаного Закону, виникають в силу закону, а не в силу прийняття суб`єктом владних повноважень правозастосовного (індивідуально-правового) акта.
Водночас, із аналізу цих норм випливає, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття ними в період з 21.11.2013 року по 22.02.2014 року посад, зокрема, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 3 цього Закону, незалежно від того чи сприяла вона своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.
Апеляційний суд зазначає, що відповідно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.
Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Статтею 3 Конституції України визначено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Відповідно до ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.
Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Згідно із ст. 38 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування.
Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.
У ч. 2 ст. 61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
Наведене кореспондується із приписами ст. 8 Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод кожному гарантовано право на повагу до приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Закон України «Про очищення влади» від 16.09.2014 року №1682-VII був предметом оцінки Європейської комісії «За демократію через право» за зверненням моніторингового комітету Парламентської Асамблеї Ради Європи, за результатами якої Комісією схвалено два висновки: 1) Проміжний висновок №788/2014 на 101-й пленарній сесії 12-13 грудня 2014 року у м. Венеція; 2) Остаточний висновок № 788/2014 на 103-му пленарному засіданні 19-20 червня 2015 року у м. Венеція (з урахуванням змін, унесених до Верховної Ради України 21 квітня 2015 року).
Відповідаючи на питання, чи відповідав застосований до заявників законодавчий механізм наведеним критеріям, розробленим практикою ЄСПЛ у справі «Полях та інші проти України», ЄСПЛ указав, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан Янукович обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.
ЄСПЛ зазначив, що застосування до заявників встановлених  Законом №1682-VII заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_4 був Президентом України (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 294).
ЄСПЛ підкреслив, що Уряд не зазначив про будь-який розгляд підстав для застосування таких широкомасштабних та обмежувальних заходів під час обговорення Верховною Радою України Закону №1682-VII. Навпаки, у статті 1 Закону серед принципів, які мають керувати процесом очищення, наведено «презумпцію невинуватості» та «індивідуальну відповідальність». На думку Суду, це свідчить про певну неузгодженість між проголошеними цілями Закону та фактично оприлюдненими ним правилами (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункти 72, 297).
У ситуації заявників у справі «Полях та інші проти України» ЄСПЛ констатував, що передбачені Законом №1682-VII заходи могли бути застосовані навіть до державного службовця, призначеного на його посаду задовго до того, як пан ОСОБА_4 став Президентом України, лише на тій підставі, що він не пішов зі своєї посади протягом року після приходу до влади пана Януковича. Іншими словами, причиною застосування обмежувальних заходів, передбачених Законом №1682-VII, є прихід до влади пана Януковича, а не будь-яка подія, що підірвала демократичний конституційний лад, яка могла статися під час його правління та до якої могла бути причетна відповідна посадова особа. Суд уважає, що обмежувальні заходи такої суворості не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункти 299-300).
Так само, на думку ЄСПЛ, немає переконливого пояснення часовим рамкам, установлених Законом №1682-VII, як основного критерію для застосування передбачених законом обмежувальних заходів. Як немає і пояснення, чому однорічний період є ключовим критерієм для застосування Закону №1682-VII (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункти 301-302).
У підсумку ЄСПЛ дійшов висновку, що не було доведено, що втручання щодо будь-кого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві. Отже, було порушено статтю 8 Конвенції щодо всіх заявників.
Аналіз цього рішення ЄСПЛ та встановленого у ньому порушенні статті 8 Конвенції щодо всіх заявників, дозволяє дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом №1682, суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції.
У цій справі до позивача, який обіймав посаду аналогічну за критерієм посаді одного із заявників у справі «Полях та інші проти України», був застосований найсуворіший захід очищення влади (люстрації) на підставі Закону №1682, законодавчому механізму якого була надана оцінка ЄСПЛ у рішенні по цій справі.
Таким чином, при вирішенні цього спору застосуванню підлягають положення статті 8 Конвенції, тлумачення якої надано у справі «Полях та інші проти України», оскільки за висновками Європейського суду сам Закон №1682, що укладений з порушенням міжнародних стандартів у сфері люстрації, є причиною порушення положень Конвенції.
Апеляційний суд враховує, що звільнення позивача проведено на підставі довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі про перебування позивача на відповідних посадах. При цьому встановлення фактів особистої протиправної поведінки позивача не було метою цієї перевірки. У свою чергу відповідач ніколи не стверджував про причетність позивача до будь-яких порушень прав людини чи підтримання останнім антидемократичних заходів.
Без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони, для того, щоб переконатись у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону № 1682-VII, що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації).
Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети Закону №1682-VII – недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.
Отже, не можливо і дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача – з іншого.
Тож заборона перебування на зазначених у Законі №1682-VII посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність меті й принципам Закону №1682-VII, визначеним у ч. 2 ст. 1 цього Закону.
Довідка про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі про перебування на відповідній посаді, не містить відомостей про наявність фактів протиправної поведінки позивача, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.
Таким чином, оцінюючи пропорційність обмежень, застосованих до позивача, щодо легітимної мети (очищення влади), якої прагнули досягти органи державної влади, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про їх непропорційність, невиправданість та не необхідність у демократичному суспільстві.
Механізм автоматичної люстрації за сам факт перебування позивача на посаді, щодо якої установлена заборона, порушує принцип індивідуальної відповідності за вчинені дії, допущення бездіяльності чи прийняття рішень, пропорційності, не направлений на дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (наказ), та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції.
Заходи такої суворості як звільнення з посади із забороною займати посаду на 10 років не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави, без аналізу індивідуальної поведінки таких осіб та встановлення зв`язку із узурпацію влади, підривом основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.
Лише відсутність у Законі №1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених ч. 2 ст. 2 КАС України.
Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуваний наказ відповідача не відповідає критеріям правомірності, наведеним у вищевказаній нормі адміністративного процесуального законодавства, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції.
Разом з цим, дійшовши правильного висновку про незаконність оспорюваного наказу, судом першої інстанції вірно враховано, що відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Так, згідно із п. 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України трудовий договір припиняється з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади».
Водночас, не підтвердження правомірності та обґрунтованості звільнення позивача за вказаними правилами Закону №1682-VII, в силу вимог ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, є підставою для його поновлення його на попередній посаді, з якої відбулось незаконне звільнення, а саме з дати прийняття протиправного наказу.
Разом з цим, згідно із ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Вказані положення трудового законодавства для суду, який розглядає трудовий спір, носять імперативний характер.
Колегія суддів зазначає, що належним суб`єктом у відшкодуванні середнього заробітку за час вимушеного прогулу є відповідний орган, безпосередньо де позивач проходив службу до звільнення, і цей суб`єкт має бути відповідачем по справі.
Під час вирішення спору по суті в цій частині, судом першої інстанції помилково залишено позв увагою, що постановою Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 року №311 утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної фіскальної служби, у тому числі Херсонську митницю ДФС шляхом реорганізації територіальних органів Міністерства доходів і зборів та приєднання до відповідних територіальних органів Державної фіскальної служби – відповідно Херсонської митниці Міндоходів.
Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 17.07.2014 року №651-р «Питання Державної фіскальної служби» відповідно до частини сьомої статті 5 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» підтримано пропозицію Голови Державної фіскальної служби про завершення здійснення заходів з утворення зазначеної Служби та можливість виконання нею функцій і повноважень Міністерства доходів і зборів, що припиняється.
Постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2018 року №296 перейменовано, у тому числі, Херсонську митницю ДФС у Митницю ДФС у Херсонській області, Автономій Республіці Крим та м. Севастополі.
Разом з цим, постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2018 року №1200 утворено Державну податкову службу України та Державну митну службу України, реорганізувавши Державну фіскальну службу шляхом поділу. Установлено, що Державна податкова служба та Державна митна служба є правонаступником майна, прав та обов`язків реорганізованої Державної фіскальної служби у відповідних сферах діяльності.
Постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2019 року №858 утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної митної служби, у тому числі Чорноморську митницю Держмитслужби шляхом реорганізації територіальних органів Державної фіскальної служби шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної митної служби – відповідно Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі.
Установлено, що територіальні органи Державної фіскальної служби, які реорганізуються, продовжують здійснювати свої повноваження до передачі таких повноважень територіальним органам Державної митної служби.
Апеляційний суд враховує, що згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Митницю ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі на момент вирішення спору у цій справи не припинено як юридичну особу.
Водночас, з 07.11.2019 року у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань зареєстровано Чорноморську митницю Держмитслужби як юридичну особу.
Вказані обставини свідчать про набуття Державною митною службою України та її територіальними органами функцій та повноважень Державної фіскальної служби України.
Апеляційний суд враховує, що реорганізація органу фіскальної служби відбулась шляхом приєднання до органу митної служби, а відповідачем не зазначається про скорочення відповідної посади у органі митної служби, яку позивач обіймав до звільнення.
Сукупність обставин справи та характер спірних правовідносин дають апеляційному суду підстави вважати можливим у даному випадку реалізувати право позивача на продовження служби у Чорноморській митниці Держмитслужби. Протилежного апелянтом не зазначається.
У тому числі, слід враховувати, що спірні правовідносини не виникли з приводу можливості подальшого проходження позивачем служби у зв`язку із скорочення штатів чи ліквідацією територіального органу митного органу.
Разом з цим, у цій справі відповідачами не наводиться обставин, за яких позивача неможливо поновити на відповідній посаді в результаті приєднання митних органів до Чорноморської митниці Держмитслужби, а також фактів скорочення відповідних посад тощо.
Суд зауважує, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
Спростовуючи доводи апелянтів про затягування позивачем розгляду справи, що стало наслідком відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період, що перевищує річний строк, та пов`язане із поданням клопотання про зупинення провадження у цій справі, апеляційний суд зазначає, що такі дії позивача є суто процесуальними, у тому числі випливають із реалізації особою права на захист своїх прав та інтересів, а отже не є тією обставиною, що свідчить про умисне перешкоджання у вирішенні спору.
Разом з цим, апеляційний суд враховує, що, посилаючись на неправомірність судового рішення, якими вирішувалось питання про зупинення провадження у справі, відповідачі як учасники справи, не скористались своїм правом на оскарження відповідного судового рішення в порядку, передбаченому процесуальним законодавством.
Враховуючи викладене, оскільки висновки суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову є правильними, але не у повній мірі відповідають нормам матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що резолютивна частина судового рішення відповідно до вимог ст. 317 КАС України підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Державної митної служби України, Чорноморської митниці Держмитслужби – залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 3 лютого 2021 року – змінити, виклавши абз.абз. 3, 4, 5, 6 резолютивної частини судового рішення в наступній редакції:
«Зобов`язати Державну митну службу України (місцезнаходження: 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, 11-г, код ЄДРПОУ: 43115923) поновити ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , індивідуальний податковий номер: НОМЕР_1 ) на посаді першого заступника начальника Чорноморської митниці Держмитслужби або рівнозначній посаді.
Стягнути з Чорноморської митниці Держмитслужби (місцезнаходження: 73000, м. Херсон, вул. Гоголя, 13, код ЄДРПОУ: 43335608) на користь ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , індивідуальний податковий номер: НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 березня 2015 року по 02 лютого 2021 року включно у сумі 616 078 (шістсот шістнадцять тисяч сімдесят вісім) грн. 98 коп. з відрахуванням податків та зборів.
Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , індивідуальний податковий номер: НОМЕР_1 ) на посаді першого заступника начальника Чорноморської митниці Держмитслужби або рівнозначній посаді.
Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Чорноморської митниці Держмитслужби (місцезнаходження: 73000, м. Херсон, вул. Гоголя, 13, код ЄДРПОУ: 43335608) на користь ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , індивідуальний податковий номер: НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7 321 (сім тисяч триста двадцять одна) грн. 20 коп. з відрахуванням податків та зборів».
В іншій частині рішення суду першої інстанції – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено та підписано 14.06.2021 року.

   Головуючий суддя:                                                            О.В. Єщенко
                             
                            судді:                                                            О.О. Димерлій
                                                                                                    
                                                                                                   Т.М. Танасогло