ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"10" червня 2021 р.           Справа № 910/20141/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Кропивної Л.В.
суддів:            Руденко  М.А. 
          Поляк О.І. 
 
секретар судового засідання Ярмоленко С.М.
за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання,
розглянувши апеляційну скаргу Міністерства оборони України 
на рішення господарського суду міста Києва від 17.03.2021 р. (повний текст складено 01.04.2021 р.)
у справі № 910/20141/20 (суддя - Данилова М.В.)
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЮКС КРАЇНА"
до Міністерства оборони України 
про внесення змін до договору,-
В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:
Товариство з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "ЛЮКС КРАЇНА" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України про внесення змін до договору.
Позовні вимоги обґрунтовані наявністю правових підстав для внесення змін до договору поставки № 286/1/20/91 від 11.11.2020 р. в частині збільшення вартості продукції.
Рішенням господарського суду міста Києва від 17.03.2021 р. у справі № 910/20141/20 позов задоволено: внесено зміни до договору про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (09130000-9) (паливо дизельне), для техніки спеціального призначення (за кошти державного бюджету України) № 286/1/20/91 від 11.11.2020 р., укладеного між Міністерством оборони України та ТОВ "ЛЮКС КРАЇНА", а саме: з 01.12.2020 р. змінено специфікацію (п. 1.1 договору), виклавши її в новій редакції, збільшивши вартість продукції за одиницю з 18  191,00 грн. до 20  010,10 грн., а також загальну вартість продукції з 90  833  484,12 грн. з ПДВ до 99  916  832,53 грн. Стягнуто з Міністерства оборони України на користь ТОВ "ЛЮКС КРАЇНА" 2 102,00 грн. судового збору за подання позову.
Мотивуючи рішення, судом першої інстанції зазначено, що позивачем документально доведено збільшення показників вартості продукції пізніше дати укладення договору поставки, у зв`язку із чим суд дійшов висновку, що без внесення змін в частині збільшення вартості продукції виконання договору призведе до порушення співвідношення майнових інтересів сторін та позбавить позивача того, на що він  розраховував під час укладення договору.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Міністерство оборони України звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
Наводячи підстави скасування оскаржуваного рішення, апелянт зазначав, що надані позивачем документи не містять інформації щодо зростання вартості нафтопродуктів, ціни на барель нафти, індексу споживчих цін на паливно-мастильні матеріали, і не можуть свідчити про наявність обставин, які зумовлюють підвищення ціни за одиницю продукції у зв`язку з коливанням ціни у бік збільшення. Окрім того, з наявних у справі доказів не можна прослідкувати динаміку цін, встановити її рух у бік збільшення та факт наявності коливання ціни. При цьому, вони носять виключно інформаційний характер і складені не за результатами проведення цінових експертиз, товарних експертиз та не видані Держстатом України.
За твердженням скаржника, судом першої інстанції внесено зміни специфікації до договору саме шляхом збільшення вартості договору, що суперечить положенням ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та не було враховано, що договір повністю виконаний на момент звернення позивача до суду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.04.2021 р., у складі колегії суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Руденко М.А., Поляк О.І., відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 02.06.2021 р.
18.05.2021 р. до Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив із запереченнями на апеляційну скаргу.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.06.2021 р. оголошено перерву до 10.06.2021 р.
10.06.2021 р. до Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшла заява про долучення до матеріалів справи акту наданих послуг від 08.06.2021 р.
У судовому засіданні, що відбулось 10.06.2021 р., відповідач вказував на обґрунтованість доводів апеляційної скарги, просив оскаржуване рішення скасувати та відмовити у задоволенні позову. Позивач просив залишити апеляційну скаргу відповідача без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін та скасування. 
Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення сторін, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Як встановлено судом першої інстанції, та підтверджується матеріалами справи, 11.11.2020 р. між Міністерством оборони України (замовником) та ТОВ "ЛЮКС КРАЇНА" (постачальником) за наслідками проведення процедури закупівлі № UA-2020-10-12-005268-с укладено договір про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (09130000-9) (паливо дизельне), для техніки спеціального призначення (за кошти державного бюджету України) № 286/1/20/91 (договір), за умовами якого постачальник зобов`язувався здійснити поставку у 2020 році нафти і дистилятів (паливо дизельне) (лот 1: (09134200-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Арк-Євро5-В0), а саме: паливо дизельне ДП-Арк-Євро5-В0 та/або паливо дизельне Shebel-ДП-Арк-Євро5-В0 та/або паливо дизельне ДП-Арк-Євро5-В0 (паливо дизельне ДТ-3-К5 клас 2) для потреб Міністерства оборони України згідно специфікації, а замовник забезпечити приймання продукції та її оплату в асортименті, кількості, у строки і за цінами, вказаними у специфікації.
Специфікацією, погодженою сторонами у пункті 1.1 договору, що ціна одиниці продукції (без ПДВ) складає 18 191,00 грн. за тонну. Строк поставки продукції загальною кількістю 4 161,1 тонн - визначено до 10.12.2020 р. (включно). Загальна вартість продукції (без ПДВ) з витратами на завантаження продукції в місцях навантаження та транспортними витратами складає 75 694 570,10 грн. Загальна вартість продукції, з урахуванням ПДВ, визначено у 90 833 484,12 грн.
Договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31.12.2020 р., а в частині проведення розрахунків до повного їх завершення (пункт п. 10.1 договору).
Відповідно до п. 11.4 договору зміни і доповнення до нього здійснюються тільки у письмовій формі шляхом укладення відповідних додаткових угод, які додаються до договору та будуть його невід`ємними частинами.
Згідно із пунктом 3.3 договору ціна за договором може зменшуватися у порядку визначеному статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі" без зміни кількості та якості продукції. Ціна за одиницю продукції, згідно із цим договором, може змінюватися через 30 днів починаючи з моменту подання виконавцем цінової пропозиції, у випадку зміни офіційного курсу долара США (курс НБУ) більше ніж на 3 %, пропорційно зміни такого курсу, а також пропорційно зміні індексу споживчих цін, біржових котирувань або показників "Platts". Зміна ціни оформлюється шляхом укладання відповідної додаткової угоди до даного договору.
Зважаючи на те, що від моменту надання позивачем пропозиції відбулася зміна показників "Platts" в бік їх збільшення, враховуючи п. 3.3 договору поставки, позивач звернувся до Міністерства оборони України із листом № 01/306 (вх. № 22119) від 18.11.2020 р., в якому запропонував відповідачу розглянути питання щодо внесення змін до договору про постачання № 286/1/20/91 в частині збільшення ціни палива дизельного ДП-Арк-Євро5-В0 на 10 % з 17 792,50 грн./т до 19 571,10 грн./т шляхом підписання додаткової угоди.
Згідно із ціновою довідкою Торгівельно-промислової палати України (далі - ТПП) № 3310/08.1-7.3 від 26.11.2020 р. та довідками виданими ДП "Держзовнішінформ" № 12/57 від 25.11.2020 р. та № 12/83 від 17.12.2020 р., встановлено відсоткове збільшення показників "Platts" більше ніж на 17 % порівняно з періодом надання цінової пропозиції.
Листом № 01/331 від 26.11.2020 р. позивач направив відповідачу вказану цінову довідку ТПП України № 3310/08.1-7.3 від 26.11.2020 р.
Позивач зазначав, що на час звернення до суду Міністерство оборони України не надало відповіді про результати розгляду вказаної пропозиції позивача.
Позивач обґрунтовуючи позовні вимоги зазначає, що коливання показників "Platts" мають вплив на ціну продукції, яка постачається позивачем за договором про постачання № 286/1/20/91, на думку позивача, є істотною зміною обставин, що впливає на можливість виконання ним договору. Про таку зміну обставин позивачу стало відомо після розміщення відповідної інформації про зміни показників "Diesal l0ppmNWE" в розділі European products ($/mt) категорія CIF NWE/Basis ARA в спеціалізованому європейському виданні "Platt's European Marketscan".
Позивач зазначає, що зміна показників "Platts"  відбулися пізніше дати укладення вказаного договору, а тому сторони об`єктивно не могли передбачити зміни показників "Platts" в цей період і в зазначеному розмірі до укладанням договору № 286/1/20/91.
З огляду на істотні умови договору про постачання № 286/1/20/91 без внесення змін, їх виконання, за твердженням позивача, порушує співвідношення майнових інтересів сторін та позбавляє його того, на що останнє розраховувало під час укладення договору.
У той же час, з метою підтвердження факту настання істотної зміни обставин за спірним договором, позивач звернувся до ТПП із запитом № 1/364 від 14.12.2020 р. щодо підтвердження станом на 01.12.2020 р. істотної зміни обставин при виконанні договору про постачання № 286/1/20/91.
ТПП у своєму науково-практичному висновку № 3524/21-9.2 від 16.12.2020 р. вказала, що суттєве ускладнення виконання зобов`язань, передбачених умовами договору № 286/1/20/91 про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (09130000-9) (паливо дизельне) для техніки спеціального призначення (за кошти державного бюджету України), укладеного 11.11.2020 р. Міністерством оборони України та ТОВ "ЛЮКС КРАЇНА" щодо поставки у 2020 році нафти і дистилятів (09134200-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Арк-Євро5-В0), а саме: паливо дизельне ДП-Арк-Євро5-В0 та/або паливо дизельне Shebel-ДП-Арк-Євро5-В0 та/або паливо дизельне ДП-Арк-Євро5-В0 (паливо дизельне ДТ-3-К5. Клас 2), зумовлене істотною зміною обставин, яку сторони не могли передбачити при його укладанні, зокрема: значним коливанням показників Platts ("Platt's European Marketscan" в розділі "Northwest Eurrope cargoes CIF NEW/Basis ARA" під заголовком Diesal 10ppmNWE).
Згідно із вказаного науково-практичного висновку така істотна зміна обставин за законодавством України (ч. 1 ст. 652 ЦК України) надає право позивачу ініціювати (вимагати) внесення змін до договору про постачання № 286/1/20/91 в частині правомірного та вмотивованого збільшення ціни продукції (палива дизельного ДП-Арк-Євро5-В0)) на 10 %, а саме: до 20 010,10 грн./тонна без ПДВ.
Враховуючи наведені обставини, позивач звернувся до суду із позовом про внесення змін до договору в частині збільшення вартості продукції.
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").
У відповідності до ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Статтею 188 ГК України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. 
Підстави для зміни або розірвання договору визначені статтею 651 ЦК України і за загальним правилом, викладеним в частині 1 цієї статті, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. 
Про зміну або розірвання договору в порядку частини першої статті 651 ЦК України сторони вправі домовитися в будь-який час на свій розсуд (крім випадків, обумовлених законодавчо). 
Разом з тим законодавець передбачає випадки, коли розгляд питання про внесення змін до договору чи про його розірвання передається на вирішення суду за ініціативою однієї із сторін.
Підставами для внесення змін до договору, передбаченими законом, є: істотне порушення договору його стороною (частина 2 статті 651 ЦК України), істотна зміна обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору (стаття 652 ЦК України), інші випадки, встановлені договором або законом (частина 2 статті 651 ЦК України). 
За змістом частин 1 та 2 статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. 
Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 
1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;
2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;
3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;
4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Аналіз статті 652 ЦК України свідчить про те, що закон пов`язує можливість внесення змін до договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю одночасно чотирьох умов, визначених частиною другою статті 652 ЦК України, при істотній зміні обставин. 
Частина 4 статті 652 ЦК України встановлює, що зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.
Істотна зміна обставин, у свою чергу, є оціночною категорією, яка полягає у зміні договірного зобов`язання таким чином, що його виконання для однієї зі сторін договору стає більш обтяженим, ускладненим чим суттєво змінюється рівновага договірних стосунків.
При укладенні договору та визначенні його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, при яких він буде виконуватися. Інтереси сторін можуть порушуватися будь-якою зміною обставин, що виникають у ході виконання договору, проте лише істотна зміна обставин визнається підставою для вимоги про зміну договору. Зміна обставин вважається істотною тільки тоді, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони б не уклали договір або уклали б його на інших умовах.
Укладаючи договір, сторони розраховують на його належне виконання і досягнення поставлених ним цілей, проте, під час виконання договору можуть виникати обставини, які не могли бути враховані сторонами при укладенні договору, але істотно впливають на інтереси однієї чи обох сторін.
Отже, за змістом наведених законодавчих положень зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин в судовому порядку, як і розірвання договору з цих підстав, виходячи з принципу свободи договору, є заходами, що застосовуються за наявності підтвердження дійсної істотної зміни обставин, з яких виходили сторони, укладаючи цей правочин.
З матеріалів справи вбачається, що необхідністю внесення змін до договору обґрунтовано позивачем  збільшенням ціни товару   (палива дизельного ДП-Арк-Євро5-В0)  на ринку нафтопродуктів,  на підтвердження якого позивачем було надано: довідку ТПП № 3310/08.1-7.3 від 26.11.2020 р.  ; довідки ДП "Держзовнішінформ" № 12/57 від 25.11.2020 р. та № 12/83 від 17.12.2020 р. та науково-практичний висновок ТПП № 3524/21-9.2 від 16.12.2020 р.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що наданими позивачем документами підтверджується наявність підстав для внесення змін до договору поставки в частині збільшення ціни палива.  
Проте, з таким висновком погодитись не можна.
Надані позивачем довідки не підтверджують коливання ціни на пальне, оскільки вони лише констатують рівень цін  станом на 18.11.2020  р., 30.10.2020 р., 03.11.2020 р., 01.12.2020 р., 03.12.2020 р. та визначають середню ціну у ці дні щодо показників Platts продукції Diesel 10ppmNWE**. Такі документи не містять інформації щодо динаміки цін за одиницю продукції у зв`язку з коливанням ціни у бік збільшення; розрахунку вартості палива станом на попередні календарні дати, у тому числі на дату подання цінової пропозиції, дату укладення договору; динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення.
Матеріали справи також не містять доказів на підтвердження ринкової вартості вказаного товару на момент укладення договору, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни.
При цьому, у довідках зазначено, що вони носять виключно інформаційний характер і не враховують умов контрактів. 
Наданий позивачем до матеріалів справи науково-практичний висновок ТПП № 3524/21-9.2 від 16.12.2020 р. складений на замовлення позивача та на підставі дослідження довідок ДП "Держзовнішінформ" № 12/57 від 25.11.2020 р. та ТПП № 3310/08.1-7.3 від 26.11.2020 р.  
Також у висновку зазначено, що він носить консультативний характер та не є експертним дослідження.
Таким чином, самі по собі дані, викладені у цінових довідках, не можуть підтверджувати наявність/відсутність коливання ціни на 10 % у бік збільшення, тож позивачем не доведено правових підстав для внесення змін до договору поставки. 
При цьому суд апеляційної інстанції також звертає увагу на те, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.
Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та  статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".
Слід також зазначити, що судом першої інстанції усупереч прямій забороні ЦК України установленій ч. 3 ст. 632 ЦК України внесено зміни до договору поставки, шляхом збільшення ціни за одиницю товару на 10 % та загальної вартості продукції після виконання обома сторонами договору. Утім, згідно з вказаною нормою зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. На момент прийняття судом рішення договір був виконаний сторонами, а зобов`язання за ним - припиненими виконанням, проведеним належним чином.
Цих обставин суд першої інстанції не врахував і постановив рішення, яке не відповідає критеріям законності щодо судового рішення. 
Відповідно до п. 4 ч. 1 статті 277 ГПК України підставами для скасування рішення суду  першої інстанції є неправильне  застосування  судом першої інстанції норм матеріального права.   
З огляду на встановлене, рішення господарського суду у даній справі підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову. 
Згідно до ст. 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача.
Керуючись ст.ст. 129, 236, 269, 270, 275, 277, 281-284 ГПК України суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення господарського суду міста Києва від 17.03.2021 р. у справі № 910/20141/20 задовольнити.
Рішення господарського суду міста Києва від 17.03.2021 р. у справі № 910/20141/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову. 
Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЮКС КРАЇНА" (03110, м. Київ, вул. Солом`янська, буд. 20-В, офіс 1037; ЄДРПОУ 39237508) на користь Міністерства оборони України (03168, м. Київ, проспект Повітрофлотський, буд. 6; ЄДРПОУ 00034022) 3 153,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги. 
Матеріали справи № 910/20141/20 повернути до суду першої інстанції.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені ГПК України. 
Повний текст постанови складено 17.06.2021 р. 

Головуючий суддя                                                            Л.В. Кропивна 

Судді                                                                                М.А. Руденко

                                                                                О.І. Поляк