ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
21 квітня 2021 року           справа №360/4466/20 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді Міронової Г.М., суддів: Гайдара А.В., Казначеєва Е.Г.,   розглянув у письмовому провадженні апеляційну скаргу    Головного управління Держгеокадастру у Луганській області  на рішення  Луганського окружного адміністративного суду від 20 січня 2021 р. (у повному обсязі складено та підписано 25 січня 2021 у м. Сєвєродонецьк) у справі  № 360/4466/20 (головуючий І інстанції суддя С.В. Борзаниця)   за позовом    ОСОБА_1   до   Головного управління Держгеокадастру у Луганській області      про  визнання дій протиправними, стягнення ненарахованої та невиплаченої суми середньої заробітної плати, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення моральної шкоди, 
                                           
                                          ВСТАНОВИВ: 

ОСОБА_1   17.11.2020 року звернулась до суду з позовними вимогами до  Головного управління Держгеокадастру у Луганській області, відповідно до  яких просила:
- визнати протиправними дії Головного Управління Держгеокадастру у Луганській області щодо нарахування та виплати їй середньої заробітної плати   відповідно до абз. 18 п. 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, виходячи з розміру тарифної ставки (посадового місячного окладу);
- стягнути з Головного управління Держгеокадастру у Луганській області на її користь   суму ненарахованої та невиплаченої середньої заробітної плати за період серпень-жовтень 2020 року в розмірі 6942 грн. 05 коп. (до оподаткування);
- зобов`язати Головне Управління Держгеокадастру у Луганській області під час нарахування та виплати їй середньої заробітної плати (відповідно до статті 119 Кодексу  Законів про працю України)   використовувати для розрахунків період з 01.09.2018 по 31.10.2018;
- стягнути з Головного управління Держгеокадастру у Луганській області на її  користь   суму спричиненої протиправними діями Головного управління Держгеокадастру у Луганській області моральної шкоди у розмірі 100 000,00 грн. (а.с. 17-19)
Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 20 січня 2021 року у справі  № 360/4466/20 позовні вимоги задоволено частково.
Визнано протиправними дії Головного Управління Держгеокадастру у Луганській області щодо нарахування та виплати середньої заробітної плати ОСОБА_1 відповідно до абз. 18 пункту 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, виходячи з розміру тарифної ставки (посадового місячного окладу).
Стягнуто з Головного управління Держгеокадастру у Луганській області на користь ОСОБА_1 суму ненарахованої та невиплаченої середньої заробітної плати за період з 25.08.2020 по 31.10.2020 в розмірі 8822,20 грн. з відповідними відрахуваннями установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено (а.с. 158-161).
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та  ухвалити нове, яким  відмовити у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що  для розрахунку середньої заробітної плати при її збереженні згідно ст. 119 КЗпП України застосовується Порядок № 100.
Розділом 2 Порядку № 100 передбачено період, за який обчислюється середня заробітна плата. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якої пов`язана відповідна виплата.  Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не працював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу п. 4 цього Порядку (абз. 3 та 4 п. 2 Порядку 100).
Таким чином апелянт зазначає, що законодавець чітко визначив, що для обчислення середньої заробітної плати для працівників, які не працювали, Порядком 100 передбачено застосування лише 2 останніх календарних місяців та попередніх двох місяців роботи перед останніми, тобто лише 4 місяці, які передують події.
Окремим випадком є коли працівник не відпрацював жодного робочого дня за останні чотири місяці (абз. 4 п. 2 Порядку 100), тоді нарахування проводиться виходячи із установленої працівнику в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу (абз. 18 п. 4 Порядку 100).
Апелянт вважає, що абз. шостий п. 2 Порядку 100 є не окремим випадком розрахункового періоду, а доповненням до обчислення середньої заробітної плати в наведені розрахункові періоди, а саме: виключення з розрахункового періоду (12, 2 місяці або фактичного часу роботи) час, протягом якого працівник згідно чинного законодавства або інших поважних причин не  працював.
Також відповідач звертає увагу на те, що датою прийняття позивача на військову службу за контрактом є 25.08.2020, тому абз. 19 п. 2 Порядку № 100 не може бути застосований при розгляді справи, оскільки розрахунки відповідачем проводились відповідно до посадового (місячного) окладу, як окремого випадку, передбаченого абз. 18 п. 4 Порядку 100.
У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України справу розглянуто  в порядку письмового провадження.
В частині відмови у задоволенні позовних вимог рішення суду першої інстанції оскаржено  не було.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково  поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що  з 21.04.2016 позивач проходила державну службу на посаді провідного спеціаліста відділу у Новоайдарському районі Головного управління Держгеокадастру у Луганській області.
Відповідно до наказу Головного управління Держгеокадарстру у Луганській області від 20.12.2016 № 114-к «Про переведення працівників Відділу Держгеокадастру у Новоайдарському районі Луганської області» переведено 21.12.2016 працівників Відділу Держгеокадастру у Новоайдарському районі Луганської області» на наступні посади: ОСОБА_1 , провідного спеціаліста сектору землеустрою та ринку земель Відділу Держгеокадастру у Новопсковському районі Луганської області, переведено на посаду провідного спеціаліста Відділу у Новоайдарському районі Головного управління Держгеокадастру у Луганській області з присвоєним раніше 9 рангом категорії «В» посади державного службовця, з посадовим окладом згідно із штатним розписом Головного управління (а.с. 127).
Наказом Головного управління Держгеокадарстру у Луганській області від 05.12.2018 № 450-ВП «Про надання відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами ОСОБА_1 » надано ОСОБА_1 , провідному спеціалісту Відділу у Новоайдарському районі Головного управління Держгеокадастру у Луганській області, відпустку у зв`язку з вагітністю та пологами тривалістю 70 календарних днів, з 12.11.2018 по 20.01.2019 включно (а.с. 129).
З 21.01.2019 по 04.02.2019 (включно) на підставі заяви від 16.01.2019 ОСОБА_1 надано відпустку, що підтверджується наказом Головного управління Держгеокадарстру у Луганській області від 21.01.2019 № 6-В «Про надання відпустки»  (а.с. 130-131).
З 05.02.2019 по 19.02.2020 (включно) на підставі заяви від 16.01.2019 ОСОБА_1 надано відпустку, що підтверджується наказом Головного управління Держгеокадарстру у Луганській області від 21.01.2019 № 7-В «Про надання відпустки»  (а.с. 132-133).
Згідно з листком непрацездатності серія АГТ № 310835 ОСОБА_1 з 19.02.2020 по 28.03.2020 перебувала на лікарняному (а.с. 134).
За листком непрацездатності серія АГТ № 310793 ОСОБА_1 з 29.03.2019 по 06.04.2020 перебувала на лікарняному (а.с. 135).
Наказ Головного управління Держгеокадарстру у Луганській області від 05.04.2019 № 145-ВП «Про надання відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку ОСОБА_1 » свідчить, що ОСОБА_1 , провідному спеціалісту Відділу у Новоайдарському районі Головного управління Держгеокадастру у Луганській області, надано відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 08.04.2019 по 12.11.2021 включно (а.с. 137).
25.08.2020 позивачем  укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України на посадах осіб сержантського та старшинського складу, згідно якого її з 25.08.2020 зараховано до списків військової частини НОМЕР_1 та призначено на посаду молодшого сержанта, відповідального виконавця відділу адміністративно-юрисдикційної діяльності штабу Луганського прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, контракт укладений на 3 роки з 25.08.2020 по 24.08.2023, що підтверджується контрактом від 25.08.2020 № 567-ОС та наказом від 25.08.2020 № 567-ОС (а.с. 9-11).
Позивач звернулась до відповідача із заявою від 25.08.2020 про увільнення від виконання посадових обов`язків провідного спеціаліста Відділу у Новоайдарському районі ГУ Дежгеокадастру у Луганській області на час проходження служби в Державній прикордонній службі України за контрактом з 25.08.2020 із збереженням посади та середньої заробітної плати (а.с. 6 зворт. бік, 140).
Наказом Головного управління Держгеокадарстру у Луганській області від 28.08.2020 № 468-к «Про увільнення ОСОБА_1 від роботи у зв`язку з проходженням військової служби за контрактом» увільнено від роботи ОСОБА_1 , провідного спеціаліста Відділу у Новоайдарському районі Головного управління Держгеокадастру у Луганській області, з 25.08.2020 по 24.08.2023 (включно), із збереженням місця роботи, посади і середньої заробітної плати на період проходження військової служби за контрактом, відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», керуючись частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України (а.с. 47 зворот. бік, 141).
У листі-роз`ясненні від 06.11.2020 Головне управління Держгеокадастру у Луганській області повідомило позивача, що до виплат, здійснених відповідачем на її користь, у вересні 2020 року було зараховано також і відповідні виплати за серпень 2020 року, з підстав того, що виплати за серпень вже були нараховані та подані на виконання до казначейської служби на день подання заяви про увільнення. Розрахунок середнього заробітку здійснюється на підставі положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100. На час подання заяви та вступу на військову службу позивач перебувала у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, тому у період з 08.04.2019 по 24.08.2020 не мала заробітку, у зв`язку із чим нарахування здійснюються відповідно до абз. 18 п. 4 Порядку, тобто виходячи з установлених працівнику в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу (а.с. 12, 138-139).
З довідок відповідача від 14.12.2020 № 31-12-0.53-9176/2-20 та № 31-12-0.53-9177/2-20  вбачається, що за період з 25.08.2020 по 31.10.2020 ОСОБА_1 отримала заробітну плату в сумі 7602,20 грн.; заробітна плата позивача за вересень 2018 року складає 6289,50 грн., за жовтень 2018 року – 7410,00 грн. (а.с. 142, 143).
Вирішуючи  спір у цій справі, колегія суддів виходить з наступного.
За змістом статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.
Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.
Частиною першою статті 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Пунктом 3 частини першої статті 36 КЗпП України передбачено, що підставами припинення трудового договору є, зокрема, призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.
В пункті 5 частини першої статті 36 КЗпП України закріплено, що підставами припинення трудового договору є, зокрема, переведення працівника, за його згодою, на інше підприємство, в установу, організацію або перехід на виборну посаду.
За змістом статті 119 КЗпП України (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Процедура нарахування середнього заробітку працівника визначається за правилами Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).
Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки (абз.1). 
Працівникові,  який  пропрацював на підприємстві, в установі, організації  чи  у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які  в  межах  трудових  відносин  використовують  працю  найманих працівників,  менше  року,  середня  заробітна  плата обчислюється виходячи  з  виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається  відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.  Якщо  працівника  прийнято  (оформлено) на роботу не з першого  числа  місяця,  проте  дата  прийняття на роботу є першим робочим  днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць (абз.2).
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата (абз.3). 
Час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду (абз.6).
Як вбачається з матеріалів справи, з 12.11.2018 по 20.01.2019 ОСОБА_2 надано відпустку у зв`язку з вагітністю та пологами тривалістю 70 календарних днів, з 08.04.2019 по 12.11.2021 - відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
З 25.08.2020 позивач вступила на військову службу за контрактом, а тому заробітна плата останнього повинна обчислюватись виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи згідно абз. 6 пункту 2 Порядку №100.
Постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.2015 № 542 пункт 4 Порядку № 100 доповнено абзацом 4, яким встановлено, що працівникам, які були звільнені в запас з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та повторно призвані для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, обчислення середньої заробітної плати проводиться з урахуванням норм цього Порядку. У разі коли розрахована в установленому порядку середня заробітна плата є нижчою від середньої заробітної плати, яка зберігалась за працівником протягом періоду попередньої військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, для розрахунку компенсації застосовується середня заробітна плата, яка зберігалась за працівником протягом періоду попередньої військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Тобто, наведені зміни Порядку № 100 мали на меті унеможливлення зменшення розміру середнього заробітку, який зберігається за працівником в разі його повторного призову для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Як вбачається з матеріалів справи, 25.08.2020 позивачем було укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України на посадах осіб сержантського та старшинського складу, згідно якого з 25.08.2020 зараховано до списків військової частини НОМЕР_1 та призначено на посаду молодшого сержанта, відповідального виконавця відділу адміністративно-юрисдикційної діяльності штабу Луганського прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, контракт укладений на 3 роки з 25.08.2020 по 24.08.2023.
Таким чином, для нарахування та виплати середньої заробітної плати відповідно до статті 119 Кодексу  Законів про працю України ОСОБА_1 необхідно використовувати період з 01.09.2018 по 31.10.2018, про що вірно зазначено судом першої інстанції.
Розрахунок середнього заробітку за період з 25.08.2020 по 31.10.2020 складається з такого: 6289,50 грн. (з/п за вересень 2018 року) + 7410,00 грн. (з/п за жовтень 2018 року) = 13699,50 грн. Кількість робочих днів у вересні та жовтні 2018 року:  14 (вересень) + 22 (жовтень) = 36. Середньоденна заробітна плата складає: 13699,50 : 36 = 380,54 грн.
Середня заробітна плата за період з 25.08.2020 по 31.10.2020 повинна розраховуватися, виходячи з кількості робочих днів:  5 (серпень) + 22 (вересень) + 21 (жовтень) = 48 робочих днів, та складає 380,54 х 48 = 18265,92 грн. – 9443,72 грн. (сплачена сума за період з 25.08.2020 по 31.10.2020) =  8822,20 грн. (з урахуванням обов`язкових відрахувань, передбачених чинним законодавством).
З викладеного вбачається, що розмір середньомісячної заробітної плати, на отримання якого позивач має право у відповідності до вимог частини третьої статті 119 Кодексу законів про працю України, був зменшений. Порушене право позивача необхідно відновити шляхом стягнення недоплаченої суми середнього заробітку, яка відповідно до норм чинного законодавства повинна була сплачена при її увільненні.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог. 
Частиною першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Положеннями статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
У контексті оцінки доводів касаційної скарги Верховний Суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду не вбачається.
Керуючись ст. ст. 205, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,  
                                                                             
                                              ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу   Головного управління Держгеокадастру у Луганській області  на рішення  Луганського окружного адміністративного суду від 20 січня 2021 р.    – залишити без задоволення.
Рішення  Луганського окружного адміністративного суду від 20 січня 2021 р.   у справі  № 360/4466/20   – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.   
Повне  судове  рішення  складено 21 квітня 2021 року.

Головуючий  суддя                                                                                 Г.М. Міронова                   
                                                                                                                                            
Судді                                                                                                       А.В. Гайдар

                                                                                                               Е.Г. Казначеєв