ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"07" квітня 2021 р.           Справа№ 910/10932/17
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Шаптали  Є.Ю.
суддів:            Куксова В.В. 
          Яковлєва М.Л. 

при секретарі  Токаревій А.Г.

за участю представників сторін: згідно протоколу судового засідання від 07.04.2021.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Київської міської ради на рішення Господарського суду міста Києва від 04.12.2019 (повний текст складено 16.12.2019) у справі №910/10932/17 (суддя Лиськов М.О.) 
за позовом Київської міської ради 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОВСТАР"
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:
1) Державна архітектурно-будівельна інспекція України;
2) Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації);
3) Департамент міського благоустрою виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)
4) Публічне акціонерне товариство "Науково-виробниче об`єднання "Київський завод автоматики ім. Г.І. Петровського" 
про          звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки,

ВСТАНОВИВ:

У липні 2017 Київська міська рада звернулася до Господарського суду Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ТОВСТАР» (далі - ТОВ «ТОВСТАР») про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки (код ділянки: 88:129:007) орієнтовною площею 0,0060 га по вул. Кирило-Мефодіївській, 14/2, у Шевченківському районі м. Києва та повернення її Київській міській раді, привівши її у придатний для використання стан шляхом звільнення від будівель і споруд.
Позов обґрунтовано тим, що відповідач без оформлення документів щодо права користування земельною ділянкою звів прибудову ресторану до фасадної стіни багатоповерхового житлового будинку. Позов подано на підставі 125, 212. Земельного кодексу України, статті 376 Цивільного кодексу України. 
Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.09.2017, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 29.11.2017, позов задоволено повністю: зобов`язано ТОВ «ТОВСТАР» звільнити самовільно зайняту спірну земельну ділянку та повернути її Київській міській раді, привівши її у придатний для використання стан шляхом звільнення її від будівель та споруд.
Постановою Верховного Суду від 27.02.2018 року касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «ТОВСТАР» задоволено частково, рішення Господарського суду м. Києва від 12.09.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.11.2017 у справі № 910/10932/17 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду м. Києва. 
Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.08.2019 (суддя Шкурдова Л.М.) відмовлено в задоволенні позовних вимог. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 03.04.2019 рішення Господарського суду міста Києва від 17.08.2019 залишено без змін, апеляційну скаргу залишено без задоволення. 
Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 24.07.2019 постанову Київського апеляційного господарського суду від 03.04.2019 та рішення Господарського суду міста Києва від 17.08.2018 у справі № 910/10932/17 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 04 грудня 2019 року у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд вказав, що враховуючи те, що акт обстеження земельної ділянки від 30.10.2015 №731/10 не може бути належним доказом на підтвердження здійснення відповідачем самочинного будівництва, беручи    до уваги, що за відповідачем у встановленому законом порядку    зареєстровано право власності на нерухоме майно, яке розташоване на спірній земельній ділянці, що виключає можливість звільнення спірної земельної ділянки під будівлею з посиланням на її самовільне зайняття, інших доказів на підтвердження здійснення відповідачем самочинного будівництва матеріали справи не містять, суд прийшов до висновку, що позивачем не доведено здійснення відповідачем самочинного будівництва на спірній земельній ділянці, в зв`язку з чим підстави для задоволення позову відсутні, а    зобов`язання відповідача в даному випадку в примусовому порядку звільнити спірну земельну ділянку, привівши її у придатний для використання стан шляхом звільнення від будівель та споруд, фактично означає знесення належного ТОВ «ТОВСТАР» на праві власності майна, що є порушенням його права власності, гарантованого  ст. 41 Конституції України.
Оскільки відповідачем у встановленому законом порядку зареєстровано право власності на нерухоме майно, яке розташоване на спірній земельній ділянці, що виключає можливість звільнення спірної земельної ділянки під будівлею з посиланням на її самовільне зайняття, суд дійшов висновку, що позивачем не доведено здійснення відповідачем самочинного будівництва на спірній земельній ділянці у зв`язку з чим підстави для задоволення позову відсутні.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, Київська міська рада 28.12.2019   звернулась з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована наступним:
- апелянт посилається на різницю у площах нежитлового приміщення, оскільки на його переконання матеріали справи безспірно свідчать про те, що існуюча площа нежитлового приміщення у розмірі 319,6 кв.м. виникла внаслідок здійснення прибудови до нежитлового приміщення, право власності на яке зареєстроване 16.06.2015 за відповідачем та площа якого становила 230,2 кв.м. На підтвердження вказаного апелянт зазначає, що ним в судовому засіданні 06.11.2019 надано суду договір купівлі-продажу нежитлового приміщення від 18.06.2015 та технічний паспорт на приміщення громадського харчування, вбудовані в житловий будинок;
- щодо неналежності акта обстеження земельної ділянки від 30.10.2015 №731/10 як доказу на підтвердження здійснення відповідачем самочинного будівництва апелянт вказує на те, що судом не було враховано, що повноваження щодо здійснення відповідного контролю було покладено на Департамент земельних ресурсів виконавчого органу КМР (КМДА), яким в межах наданих повноважень під час перевірки було встановлено відсутність у відповідача документів на право власності та що в межах земельної ділянки розташовано багатоквартирний житловий будинок з закладами громадського харчування та нежитловими приміщеннями, тобто те, що відповідачем зведено прибудову ресторану до фасадної стіни багатоповерхового квартирного будинку.
14.01.2020 матеріали   справи, разом з апеляційною скаргою, надійшли до Північного апеляційного господарського суду та згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями передані на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Козир Т.П., суддів Коробенка Г.П., Кравчука Г.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.01.2020 відкрито апеляційне провадження   за апеляційною скаргою Київської міської ради.
23.01.2020 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому третя особа-3 підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, наголошуючи, що актами від 30.10.2015 та 15.09.2017 року Департаментом земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) було проведено перевірку, за результатами якої складено відповідні акти, які на думку третьої особи-3 встановлюють самовільне зайняття земельної ділянки та зведення прибудови ресторану до фасадної стіни багатоповерхового житлового будинку.
10.02.2020  через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому останній просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а оскаржуване рішення залишити без змін, наголошуючи на наступному:
- відповідач заперечує проти доданих позивачем доказів в судовому засіданні 06.11.2019, оскільки позивач не обґрунтував неможливість подання таких доказів разом із позовною заявою;
- стосовно аргументів скаржника про різницю у площах нежитлового приміщення відповідач заперечує, посилаючись на те, що на частині земельної ділянки (код 88:129:007) орієнтовною площею 0,0060 га не могло бути самовільно зайнято земельну ділянку та здійснено прибудову більше як 80 км.м;
- відповідач наголошує на хибності висновків позивача про здійснення прибудови, посилаючись на те, що посадова особа позивача, яка здійснювала самоврядний контроль 30.10.2015 -після введення об`єкта в експлуатацію, а в акті від 30.10.2015, на який посилається позивач, зроблено припущення про прибудову.
19.06.2020 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшли пояснення, у яких він наголошує на наступному: 
- суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні врахував вказівки Верховного Суду та детально дослідив ті обставини, на які було ним вказано у постановах від 31.01.2018 та від 27.07.2019 у даній справі;
- відповідач звертає увагу на суперечливість позовних вимог щодо звільнення самовільно зайнятої ділянки від будівель та споруд та наголошує, що позивач просить знести приміщення відповідача, що належне йому на праві власності;
- також відповідач звертає увагу на прохальну частину апеляційної скарги позивача.
23.06.2020 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшли додаткові письмові пояснення, в яких він заперечує проти тверджень відповідача щодо врахування судом першої інстанції вказівок Верховного Суду, а також повідомляє, що при поданні апеляційної скарги КМР допущено описку у прохальній частині, з огляду на що позивач уточнив, що просить суд апеляційної інстанції прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
21.10.2020 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи документів (том 4, а.с.277-288), у якому КМР просить долучити до матеріалів справи №910/10932/17 паперові носії електронних доказів, які містяться серед документів реєстраційної справи №661406080000, а саме: договір купівлі - продажу нежитлового приміщення №1; рішення про внесення змін до запису Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 18.06.2015 №22190750 та рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 18.06.2015 №22198044; рішення про внесення змін до запису Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 08.09.2015 №24225561 та рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 18.06.2015 №22184842; рішення Господарського суду міста Києва від 22.10.2001 у справі №21/694; технічний паспорт на приміщення громадського призначення, вбудовані в житловий будинок; внутрішній опис документів реєстраційної справи №66140608000; договір купівлі - продажу нежитлового приміщення від 18.06.2015.
Розгляд справи неодноразово відкладався.
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 21.10.2020 призначено повторний автоматизований розподіл даної справи у зв`язку із перебуванням судді Кравчука Г.П. у відпустці. 
Згідно Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.10.2020 для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі головуючого судді   Козир Т.П., суддів Агрикової О.В., Коробенка Г.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.10.2020 розгляд апеляційної скарги призначено на 26.11.2020.
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-07/609/20 від 03.12.2020, у зв`язку з перебуванням головуючого судді Козир Т. П. на лікарняному, призначено повторний автоматизований розподіл справи.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 14.12.2020 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є.Ю., судді: Куксов В. В., Тищенко А.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.12.2020 апеляційну скаргу Київської міської ради на рішення Господарського суду міста Києва від 04.12.19 у справі №910/10932/17 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Тищенко А. І., Куксов В. В. та призначено до розгляду на 03.02.2021.
В судовому засіданні 03.02.2021 суддею Тищенко А.І. заявлено самовідвід від розгляду справи №910/10932/17, який мотивований тим, що суддя Тищенко А.І. переглядала рішення Господарського суду міста Києва від 12.09.2017 у справу №910/10932/17 у складі колегії суддів, головуючий суддя: Скрипка І.М. судді Тищенко А.І. та Гончаров С.А. та постановою Київського апеляційного господарського суду від 29.11.2017 оскаржуване рішення залишене без змін, а в подальшому постановою Верховного Суду від 27.02.2018 рішення Господарського суду міста Києва від 12.09.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.11.2017 у вказаній справі було скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
Заяву про самовідвід судді Північного апеляційного господарського суду Тищенко А.І. у справі № 910/10932/17 - задоволено.
Матеріали справи № 910/10932/17 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою у відповідності до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 05.02.2021 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є.Ю., судді: Куксов В. В., Яковлєв М.Л.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.02.2021 апеляційну скаргу Київської міської ради на рішення Господарського суду міста Києва від 04.12.19 у справі №910/10932/17 прийнято до свого провадження колегією суддів у визначеному складі.  Розгляд апеляційної скарги Київської міської ради на рішення Господарського суду міста Києва від 04.12.19 у справі №910/10932/17 призначено на 02.03.2021.
У період з 01.03.2021 - 05.03.2021 суддя - Яковлєв М.Л. перебував на підготовці суддів для підтримання кваліфікації у Національній школі суддів України. Оскільки на період підготовки судді є слухачами Національної школи суддів України та не можуть поєднувати навчання та відправлення правосуддя, тому судове засідання, яке призначене на 02.03.2021, не відбулось.
Після виходу судді Яковлєва М.Л. з підготовки суддів у Національній школі суддів України, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.03.2021 розгляд апеляційної скарги Київської міської ради на рішення Господарського суду міста Києва від 04.12.19 у справі   №910/10932/17 призначено на 24.03.2021.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.03.2021 відкладено розгляд справи за апеляційною скаргою Київської міської ради на рішення Господарського суду міста Києва від 04.12.2019 у справі №910/10932/17 на 07.04.2021.
В судове засідання 07.04.2021 з`явились представники позивача та  відповідача.
Представники третіх осіб не з`явились, про час та дату судового засідання повідомлені належним чином. 
Позивач підтримав апеляційну скаргу, просив оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити. 
Відповідач просив залишити оскаржуване рішення в силі з мотивів, викладених у відзиві на апеляційну скаргу. 
Крім того, як було зазначено вище, 21.10.2020 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи документів (том 4, а.с.277-288), у якому КМР просить долучити до матеріалів справи №910/10932/17 паперові носії електронних доказів, які містяться серед документів реєстраційної справи №661406080000.
Розглянувши вказане клопотання, судова колегія дійшла висновку про відмову в його задоволенні з огляду на наступне.
За змістом частин 3, 4 статті 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Відповідно до частин 1, 2 3,4 статті 80 ГПК України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.
Частиною восьмою статті 80 ГПК України встановлено, що докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї. 
За змістом частин 1-3 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
З наведеного вбачається, що законодавець встановив чіткий порядок та строки подання доказів та подання заяв чи клопотань. 
Системний аналіз статей 80, 269 ГПК України свідчить про те, що докази, на які посилається позивач в обґрунтування своєї позиції, повинні існувати на момент звернення до суду з відповідним позовом, і саме на позивача покладено обов`язок подати такі докази разом з позовом. Єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у т.ч. апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого строку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії (наприклад, якщо стороні не було відомо про існування доказів), тягар доведення яких також покладений на учасника справи (у даному випадку - на позивача).
Керуючись вищевказаними приписами законодавства, з огляду на відсутність обґрунтування позивачем неможливості подання документів, які він просить долучити до матеріалів справи,  з причин, що об`єктивно не залежали від нього, судова колегія не приймає такі докази до уваги.
Відповідно до ч.ч. 12, 13 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи. Якщо суд апеляційної інстанції визнав обов`язковою участь у судовому засіданні учасників справи, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.
При цьому, положеннями вказаної статті передбачено право, а не обов`язок суду відкласти апеляційний розгляд справи.
В силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку, дотримання якого є процесуальною гарантією дотримання прав сторін спору. 
Дослідивши матеріали справи, з метою дотримання розумних процесуальних строків розгляду апеляційної скарги на рішення місцевого господарського суду, суд апеляційної інстанції вважає можливим розглянути справу за відсутності представників сторін які не з`явились в судове засідання. 
Згідно з частиною першою  статті 270 Господарського процесуального кодексу України  у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5  ст. 269 Господарського процесуального кодексу України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як було зазначено вище, у липні 2017 Київська міська рада звернулася до Господарського суду Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ТОВСТАР» (далі - ТОВ «ТОВСТАР») про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки (код ділянки: 88:129:007) орієнтовною площею 0,0060 га по вул. Кирило-Мефодіївській, 14/2, у Шевченківському районі м. Києва та повернення її Київській міській раді, привівши її у придатний для використання стан шляхом звільнення від будівель і споруд, обґрунтовуючи свої позовні вимоги тим, що відповідач без оформлення документів щодо права користування земельною ділянкою звів прибудову ресторану до фасадної стіни багатоповерхового житлового будинку та посилаючись на приписи ст.ст. 125, 212  Земельного кодексу України,  статті 376 Цивільного кодексу України.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Департаментом земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) було здійснено обстеження земельної ділянки (код ділянки 88:129:007) за адресою: м. Київ, вул. Кирило-Мефодіївська, 14/2.
За твердженнями позивача, в ході обстеження було встановлено, що на частині земельної ділянки (код 88:129:007) орієнтовною площею 0,0060 га за вказаною адресою Товариством з обмеженою відповідальністю «ТОВСТАР» зведено прибудову ресторану до фасадної стіни багатоповерхового житлового будинку. Документи, що посвідчують право власності чи право користування зазначеною земельною ділянкою, згідно вимог  статті 126 Земельного кодексу України  в Департаменті земельних ресурсів станом на 31.12.2012 не зареєстровані.
Вказані порушення були зафіксовані в акті обстеження земельної ділянки від 30.10.2015 №731/10, складеному головним спеціалістом відділу землеустрою та моніторингу земель Шевченківського району Департаменту земельних ресурсів Виконавчого органу Київської міської ради.
Зазначаючи, що земельна ділянка (код 88:129:007) площею 0,0060 га на вул. Кирило-Мефодіївській, 14/2 у Шевченківському районі міста Києва не була відведена у відповідності до чинного законодавства для будівництва об`єктів нерухомого майна, позивач стверджує, що    таке майно підлягає знесенню, як самочинно збудоване. Як на підставу для задоволення позову позивач посилається на норми  ст.376 ЦК України, згідно якої позивач, як власник земельної ділянки, має право вимагати знесення самочинного будівництва та на акт обстеження земельної ділянки від 30.10.2015 №731/10, складений головним спеціалістом відділу землеустрою та моніторингу земель Шевченківського району Департаменту земельних ресурсів Виконавчого органу Київської міської ради як на доказ самовільного зайняття відповідачем земельної ділянки та здійснення самочинного будівництва.
Відповідно до частини 1  статті 376 ЦК України  житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
Правовий аналіз наведеної норми дозволяє виділити наступні ознаки самочинного будівництва:
- об`єкт нерухомого майна збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети у встановленому порядку;
- відсутність належного дозволу чи належно затвердженого проекту для будівництва;
- створення об`єкта з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
Кожна із зазначених ознак є самостійною і достатньою для того, щоб визнати об`єкт нерухомого майна самочинним будівництвом. Тому, при вирішенні спору, що виникає у зв`язку з будівництвом на земельній ділянці об`єкта нерухомості, повинно досліджуватися питання наявності дозвільної документації на будівництво спірних об`єктів і документів про виділення земельної ділянки.
Аналогічна правова позиція відображена у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі № 915/1376/17 від 10 січня 2019 року.
Позивач стверджує, що Відповідачем була проведена реконструкція об`єкту нерухомості та органом Держархбудконтролю зареєстрована Декларація про готовність об`єкта до експлуатації за № КВ 143152381835 від 26 серпня 2015 року. 
При цьому, Позивач звертає увагу, що згідно з інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 19 серпня 2017 року № 95055971 міститься інформація про реєстрацію об`єкта нерухомого майна 18 червня 2015 року. Проте, Позивач не вказує чітко, що саме доводить, чи спростовує вказаний факт.
Натомість, Відповідач зазначає, що право власності на об`єкт нерухомого майна (нежитлові приміщення в літері «А» (група приміщень № 1) за адресою: місто Київ, вулиця Кирило-Мефодіївська, 14/2, приміщення № 1) виникли у Відповідача саме 18.06.2015 17:03:14 (дата державної реєстрації права на нерухоме майно Відповідача), номер запису про право власності: 10095860. 
Даний факт також підтверджується іншими матеріалами справи, а саме Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 43434764 від 08.09.2015 10:20:15.
Проте, Позивач не вказує той факт, що згідно з наведеної ним інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 19 серпня 2017 року № 95055971, підставою виникнення права власності є свідоцтво про право власності, серія та номер: 43434489 виданий 08.09.2015, видавник Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у м. Києві. Вказане підтверджується Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності №43434764 від 08.09.2015 10:20:15. (копії документів наявні в матеріалах справи)
З відомостей документів чітко вбачається, що підставою внесення запису є Рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 22198044 від 18.06.2015 17:14:19.
Судом встановлено, що зазначені факти свідчать про наступну хронологію подій:
18.06.2015 - виникнення у Відповідача права власності на об`єкт нерухомого майна (нежитлові приміщення в літері «А» (група приміщень № 1) за адресою: місто Київ, вулиця Кирило-Мефодіївська, 14/2, приміщення № 1);
21.07.2015 - реєстрація органом Держархбудконтролю Декларації про початок виконання будівельних робіт № КВ 083152020332;
26.08.2015 - реєстрація органом Держархбудконтролю Декларації про готовність об`єкта до експлуатації за № КВ 143152381835;
08.09.2015    - Відповідач реєструє право власності на нежитлове приміщення в літері «А» (група приміщень № 1) за адресою: м. Київ, вулиця Кирило-Мефодіївська, будинок 14/2, приміщення 1. Підтвердження - свідоцтво про право власності індексний номер - 43434489. Підстава даної реєстрації (видачі свідоцтва) є саме зареєстрована органом Держархбудконтролю Декларація про готовність об`єкта до експлуатації за № КВ 143152381835 (відповідно до ч. 2  ст. 5 Закону України «Про реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»  та абз. 11 п. 49 Порядку державної реєстрації на нерухоме майно та ї обтяжень, затвердженого  Постановою Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2013 року № 868  (в редакції чинній момент здійснення реєстраційних дій).
Як вбачається з матеріалів справи, як на доказ здійснення самочинного будівництва позивач посилається на акт обстеження земельної ділянки від 30.10.2015 №731/10, який    складений головним спеціалістом відділу землеустрою та моніторингу земель Шевченківського району Департаменту земельних ресурсів Виконавчого органу Київської міської ради.
Судом апеляційної інстанції враховано заперечення апелянта проти висновків суду першої інстанції, щодо неналежності акта обстеження земельної ділянки від 30.10.2015 №731/10 як доказу на підтвердження здійснення відповідачем самочинного будівництва.
Зокрема, позивач в апеляційній скарзі зазначає, що судом не було враховано, що повноваження щодо здійснення відповідного контролю було покладено на Департамент земельних ресурсів виконавчого органу КМР (КМДА), яким в межах наданих повноважень під час перевірки було встановлено відсутність у відповідача документів на право власності та що в межах земельної ділянки розташовано багатоквартирний житловий будинок з закладами громадського харчування та нежитловими приміщеннями, тобто те, що відповідачем зведено прибудову ресторану до фасадної стіни багатоповерхового квартирного будинку.
Щодо наведених доводів стосовно належності акта обстеження земельної ділянки від 30.10.2015 №731/10 як доказу здійснення самочинного будівництва колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.2  ст.19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Згідно з ч.1  ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»    державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Згідно із ч.3  ст. 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»  до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать: структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.
Рішенням Київської міської ради від 23.07.2015 року №761/1625 «Про утворення Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА)» було утворено відповідний Департамент.
Наказом Державної архітектурно-будівельної інспекції України №291 від 11.05.2016 року було створено комісію з передачі документації та вирішення питань, пов`язаних із функціонуванням структурного підрозділу виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), на який покладено виконання функцій державного архітектурно-будівельного контролю.
11.10.2016 року було підписано акт приймання-передавання документів між Держархбудінспекцією та Київською міською радою, відтак саме 11.10.2016 року Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) розпочав свою роботу та виконання покладених на них повноважень.
Отже, на Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)    покладено функції здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт на території міста Києва щодо об`єктів незначного (CCI) та середнього (СС2) класу наслідків (відповідальності); надання (отримання, реєстрації), відмови у видачі чи анулювання (скасування) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, на території міста Києва, незначного (CCI) та середнього (СС2) класу наслідків (відповідальності).
Статтею 189 Земельного кодексу України  та  статтею 20 Закону України «Про охорону земель»  передбачено, що самоврядний контроль за використанням та охороною земель здійснюється сільськими, селищними, міськими, районними та обласними радами.
Порядок здійснення самоврядного контролю за використанням та охороною земель у м. Києві (далі - Порядок) затверджено рішенням Київської міської ради №16/890 від 25.09.2003 р., відповідно до п. 2 якого повноваження щодо здійснення самоврядного контролю за додержанням земельного законодавства, використанням та охороною земель покладено на Головне управління земельних ресурсів виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації), яке рішенням Київської міської ради №198/7535 від 15.03.2012 р. «Про діяльність виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)» перейменовано у Департамент земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).
Пунктом 2.4. вказаного Порядку самоврядний контроль передбачає: контроль за наявністю у землевласників і землекористувачів документів, що підтверджують їхні права на землю, проектної документації тощо; запобігання порушенням законодавства України у сфері використання та охорони земель, своєчасне виявлення таких порушень і вжиття відповідних заходів щодо їх усунення; контроль за усуненням юридичними і фізичними особами порушень земельного законодавства.
Згідно з п. 2.5 зазначеного Порядку самоврядний контроль за виконанням вимог земельного законодавства здійснюється шляхом: проведення перевірок; розгляду звернень фізичних і юридичних осіб; розгляду документації із землеустрою, пов`язаної з використанням та охороною земель тощо.
Згідно з п. 3.1. вказаного Порядку головне управління при здійсненні самоврядного контролю за використанням і охороною земель у місті Києві відповідно до покладених на нього завдань: 1) організує і здійснює самоврядний контроль у м. Києві за: дотриманням підприємствами, установами, організаціями незалежно від форми власності земельного законодавства; 2) вживає в межах своєї компетенції заходів до усунення порушень земельного законодавства, в тому числі щодо повернення самовільно зайнятих земельних ділянок їх власникам користувачам; 4) у разі виявлення порушень юридичними чи фізичними особами земельного законодавства вносить пропозиції: державним органам управління і контролю, в тому числі правоохоронним, щодо притягнення осіб до відповідальності за порушення земельного законодавства та вжиття заходів щодо їх усунення в межах компетенції цих органів (зокрема Державній архітектурно-будівельній інспекції України, її територіальному органу в м. Києві - щодо притягнення громадян та юридичних осіб (їх керівників) до адміністративної відповідальності за самовільне (самочинне) будівництво, скасування або зупинення дії дозволів на виконання підготовчих і будівельних робіт в установленому законодавством порядку); 5) збирає матеріали для підготовки висновку про самовільне зайняття земельних ділянок фізичними чи юридичними особами, готує висновок про самовільне зайняття земельних ділянок і передає його до Київської міської ради для прийняття рішення про їх звільнення; 9) проводить обстеження земельних ділянок щодо їх використання землекористувачами та складає відповідні акти обстеження земельних ділянок для розгляду Київською міською радою питань про поновлення договорів оренди земельних ділянок; 15) передає до органів прокуратури, органів дізнання та досудового слідства матеріали про дії, в яких вбачаються ознаки злочину.
Суд першої інстанції дослідив Акт від 30.10.2015 року №731/10, на який посилається позивач, однак критично оцінив такий доказ, який складений головним спеціалістом відділу землеустрою та моніторингу земель Шевченківського району Ліневичем П.Л. Департаменту земельних ресурсів Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), та яким встановлено, що за результатами обстеження вбачаються ознаки самовільного зайняття земельної ділянки та ознаки самовільного будівництва. 
Однак, у вказаного спеціаліста були відсутні повноваження та професійні знання для встановлення таких порушень містобудівного законодавства, як самочинне будівництво в акті обстеження земельної ділянки, адже такий факт до 11.10.2016 року міг бути встановлений виключно за результатами проведення відповідної перевірки Державною архітектурно-будівельною інспекцією України, яка була уповноваженим органом державного архітектурно-будівельного контролю, а після 11.10.2016 року - Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), а Департамент земельних ресурсів КМДА таким органом не є. 
Відтак, наведеним спростовуються доводи апелянта про те, що акт обстеження земельної ділянки від 30.10.2015 №731/10, який    складений головним спеціалістом відділу землеустрою та моніторингу земель Шевченківського району Департаменту земельних ресурсів Виконавчого органу Київської міської ради як доказ здійснення самочинного будівництва є належним доказом, оскільки повноваження здійснення контролю щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил відносяться до повноважень Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), у той час як вказаний акт складений головним спеціалістом відділу землеустрою та моніторингу земель Шевченківського району Департаменту земельних ресурсів Виконавчого органу Київської міської ради. 
Разом з цим, у матеріалах справи відсутні докази проведення такої перевірки чи то ДАБІ України, чи то Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) після початку своєї роботи, і встановлення відповідних фактів за результатами перевірки.
Узагальнюючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду про те, що акт обстеження земельної ділянки від 30.10.2015 року №731/10 не може бути належним га допустимим доказом того, що ТОВ «Товстар» самовільно зайняло земельну ділянку та здійснило самочинне будівництво, оскільки він складений органом, який не наділений повноваженнями щодо встановлення самочинного будівництва, а відтак такий акт обстеження земельної ділянки від 30.10.2015 №731/10 не може бути належним доказом на підтвердження здійснення відповідачем самочинного будівництва.
Щодо доводів позивача про неврахування судом першої інстанції вказівок Верховного Суду колегія суддів зазначає наступне.
Суд апеляційної інстанції наголошує, що дана справа неодноразово розглядалась судами. 
Відправляючи справи на новий розгляд, Верховний Суд у постанові у справі 910/10932/17 від 24.07.2019 вказав, що необхідно враховувати, що саме по собі встановлення наявності фактичного користування земельною ділянкою без документів, що посвідчують права на неї, не є достатньою підставою для кваліфікації такого використання земельної ділянки як самовільного її зайняття. У вирішенні таких спорів необхідно досліджувати, чи передбачено спеціальним законом отримання правовстановлюючих документів на земельну ділянку для розміщення певних об`єктів, причини відсутності таких документів у особи, що використовує земельну ділянку, наявність у особи права на отримання земельної ділянки у власність чи в користування, вжиття нею заходів до оформлення права на земельну ділянку тощо.
Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дослідив наступне.
ТОВ «Товстар» є власником об`єкту нерухомого майна, а саме нежитлового приміщення в літері «А» (група приміщень №1) площею 319,6 кв.м. за адресою: м. Київ, вул. Кирило-Мефодіївській, 14/2, приміщення 1, що підтверджується інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно; Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності; Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності; Свідоцтвом про право власності на нерухоме майно.
Водночас, суд критично оцінив твердження Позивача, що Відповідачем було здійснено реконструкцію у формі прибудови без документів, що підтверджують право користування земельною ділянкою, з огляду на наступне:
- на вимогу суду Відповідач надав пояснення та відповідні підтверджуючи документи, що ним не була здійснена прибудова, з огляду на що у Відповідача не виникало обов`язку звернення до відповідних органів за наданням (передачею) спірної земельної ділянки в користування (власність). Документ, який давав право на виконання будівельних робіт з реконструкції саме наявних на праві власності Відповідача нежитлових приміщень, був отриманий Відповідачем в тому числі на підставі ч. 4  ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», згідно з якою реконструкція об`єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані можуть здійснюватися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою;
- Відповідач, маючи у власності нежитлові приміщення, здійснив їх реконструкцію саме без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів у плані цих нежитлових приміщень, що, відповідно, підтверджується проектною документацією, що наявна в матеріалах справи. 
Разом з цим, із матеріалів справи вбачається, що судом апеляційної інстанції було зобов`язано представника ТОВ «Товстар» надати письмові пояснення щодо площі спірного об`єкту нерухомості, яка була до проведення реконструкції такої будівлі.
Із наданих пояснень директором ТОВ «Товстар» вбачається, що спірний об`єкт нерухомості був придбаний ТОВ «Товстар» за договором купівлі-продажу, а  під час укладення такого договору, попереднім власником не було надано технічний паспорт на такий об`єкт нерухомості покупцеві, тобто ТОВ «Товстар», а тому у ТОВ «Товстар» відсутня інформація щодо технічного паспорту на спірний об`єкт нерухомості до проведення реконструкції, що унеможливлює надати вичерпну інформацію щодо площі спірного об`єкту нерухомості до проведення реконструкції.
Також, як вбачається із пояснень директора ТОВ «Товстар», оригінал вище вказаного договору купівлі-продажу спірного об`єкту нерухомості був наданий державному реєстратору, який здійснював державну реєстрацію права власності на вже реконструйований об`єкт нерухомості. Копія даного договору у ТОВ «Товстар» також відсутня.
З огляду на те, що у ТОВ «Товстар» відсутні будь-які документи, що містять інформацію про площу спірного нерухомого майна з моменту його купівлі ТОВ «Товстар» та до моменту проведення реконструкція, дана обставина об`єктивно унеможливлює надати суду вичерпну інформацію щодо площі спірної нерухомості.
Позивач же, здійснюючи самоврядний контроль у 2015 році, здійснив його після введення в експлуатацію, а саме 30 жовтня 2015 року, тоді як об`єкт введено в експлуатацію 26 серпня 2015 року. 
Суд враховує твердження Відповідача, що оцінити, як саме здійснювалася реконструкція, а саме в межах фундаменту чи ні Позивач фактично не міг, тоді як проектну документацію Позивач не витребував і як наслідок не досліджував, оскільки в акті від 30 жовтня 2015 року Позивач зробив припущення про прибудову (адже тільки здійснив візуальний огляд без дослідження проектної документації, дозвільної документації, документації, що посвідчує введення в експлуатацію).
За твердженням Відповідача, котре не спростоване Позивачем, фактично відбулася заміна даху на вхідній групі та літньому навісі (існуючому до реконструкції), влаштування вікон в існуючому навісі, та облаштування фасаду (утеплення) (існуючого навісу до реконструкції). Проект реконструкції нежитлових приміщень, за яким здійснювалися будівельні роботи не передбачав влаштування фундаменту (робіт викопування траншеї під фундамент, безпосереднє влаштування фундаменту, тощо) та влаштування інших огороджувальних конструкцій для прибудови.
З матеріалів справи судом встановлено, що Відповідачем не були виконані та не виконувалися роботи з прибудови, а роботи виконані виключно з реконструкції власних нежитлових приміщень без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані. Дані роботи дозволено згідно з ч. 4  ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»  виконувати саме без документу, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.
У матеріалах справи не міститься доказів, що спростовували би твердження Відповідача про факт виконання будівельних робіт в межах існуючого фундаменту наявних у нього на праві власності нежитлових приміщень, а також відсутні будь-які докази (відомості), що спростовують твердження Відповідача про відсутність факту зміни зовнішньогеометричних розмірів нежитлових приміщень.
Не спростовано таких доводів також і скаржником у своїй апеляційній скарзі.
ТОВ «Товстар» була проведена реконструкція вище вказаного об`єкту нерухомості та Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції зареєстрована Декларація про готовність об`єкта до експлуатації за №КВ143152381835 від 26.08.2015р.
Перевіряючи доводи позивача щодо здійснення відповідачем самочинного будівництва судом встановлено наступне.
Відповідно до ч.2  ст.331 ЦК України  право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна).    Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації.
Згідно  ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»  прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та об`єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об`єкта до експлуатації протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви. Датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта є дата реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації або видачі сертифіката. Орган державного архітектурно-будівельного контролю повертає декларацію про готовність об`єкта до експлуатації замовникові, якщо декларація подана чи оформлена з порушенням установлених вимог, з обґрунтуванням причини у строк, передбачений для її реєстрації.
Отже, Декларацію про готовність об`єкта до експлуатації за №КВ143152381835 від 26.08.2015р. зареєстровано уповноваженим органом, який здійснює контроль за дотриманням суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм.
Водночас, судова колегія наголошує, що на момент розгляду справи реєстрація Декларації про готовність об`єкта до експлуатації за №КВ143152381835 від 26.08.2015р. не скасована та ніким не оспорюється, що спростовує твердження позивача відносно здійснення самочинного будівництва.
Статтею 212 ЗК  визначено, що самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними.
За змістом  статті 1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» від 19.06.2003 № 963-IV    самовільним зайняттям земельної ділянки є будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.
Самовільне зайняття земельної ділянки є відмінним від порушення порядку надання земельної ділянки у власність чи у користування (неправильне оформлення правовстановлюючого документа, ухвалення рішення про надання земельної ділянки всупереч чинному законодавству або не уповноваженим органом чи особою, у завищеному розмірі або особі, яка не має права на отримання конкретної земельної ділянки, тощо).
Обов`язковою умовою фактичного використання земельної ділянки є наявність у особи, що її використовує, правовстановлюючих документів на цю земельну ділянку, а відсутність таких документів може свідчити про самовільне зайняття земельної ділянки. Разом з тим, у вирішенні питання про застосування відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки необхідно враховувати, що     саме по собі встановлення судом наявності фактичного користування земельною ділянкою без документів, що посвідчують права на неї, не є достатньою підставою для кваліфікації такого використання земельної ділянки як самовільного її зайняття. У вирішенні таких спорів необхідно досліджувати, чи передбачено спеціальним законом отримання правовстановлюючих документів на земельну ділянку для розміщення певних об`єктів, причини відсутності таких документів у особи, що використовує земельну ділянку, наявність у особи права на отримання земельної ділянки у власність чи в користування, вжиття нею заходів до оформлення права на земельну ділянку тощо.
Законодавство України розрізняє два правові інститути: 1) правомірне користування земельною ділянкою на підставі договору, зобов`язання повернути земельну ділянки після закінчення строку дії договору та відповідальність за її неповернення у вигляді сплати неустойки у розмірі подвійної орендної плати та 2) самовільне зайняття та користування земельною ділянкою без правових підстав, зобов`язання безвідкладно повернути таку земельну ділянки її власнику та відповідальність за самовільне зайняття такої ділянки у вигляді відшкодування шкоди.            
Згідно  статті 79-1 Земельного кодексу України, формування земельної ділянки полягає у визначенні земельної ділянки як об`єкта цивільних прав. Формування земельної ділянки передбачає визначення її площі, меж та внесення інформації про неї до Державного земельного кадастру. Сформовані земельні ділянки підлягають державній реєстрації у Державному земельному кадастрі. Земельна ділянка вважається сформованою з моменту присвоєння їй кадастрового номера.
Знову ж таки, з огляду на вказівки Верховного Суду у постанові у справі 910/10932/17 від 24.07.2019 про те, що у вирішенні таких спорів необхідно досліджувати, чи передбачено спеціальним законом отримання правовстановлюючих документів на земельну ділянку для розміщення певних об`єктів, причини відсутності таких документів у особи, що використовує земельну ділянку, наявність у особи права на отримання земельної ділянки у власність чи в користування, вжиття нею заходів до оформлення права на земельну ділянку тощо судом першої інстанції встановлено наступне. 
Матеріали справи не містять доказів формування спірної земельної ділянки та присвоєння їй кадастрового номеру.
В акті обстеження земельної ділянки від 30.10.2015 №731/10, на підставі якого заявлено позовні вимоги, зазначено: «Відповідно до даних міського земельного кадастру, земельна ділянка площею 0,3737 га (обліковий код 88:129:007) на вул. Кирило-Мефодіївській, 14/2, у Шевченківському районі міста обліковується за публічним акціонерним товариством «Науково-виробниче об`єднання «Київський завод автоматики ім.  Г.І.   Петровського» (ЄДРПОУ 14309356)».
Також в матеріалах справи міститься    витяг із бази даних міського земельного кадастру станом на 14.12.2015р., з якого вбачається, що користувачем спірної земельної ділянки є відкрите акціонерне товариство «Науково-виробничий комплекс «Київський завод автоматики ім.Г.І.     Петровського».
На вимогу суду позивач надав пояснення, в яких вказав, що спірна земельна ділянка не має кадастрового номера, оскільки не зареєстрована у Державному земельному кадастрі у відповідності до вимог чинного земельного законодавства, а має лише обліковий код (88:129:007), а тому і цільове призначення земельної ділянки не встановлено. Відповідно до даних міського земельного кадастру спірна земельна ділянка обліковується за ВАТ «Науково-виробничий комплекс», «Київський завод автоматики ім.Г. І. Петровського» (код ЄДРПОУ 14309356), ТОВ «Інвестеційна група «Навігатор» (код ЄДРПОУ 32799462), ТОВ «Товстар» (код ЄДРПОУ 39831491) на підставі технічного звіту по встановленню зовнішніх меж землекористування земельної ділянки 88:129:007. Київською міською радою рішення про затвердження такої документації та надання (передачу) земельної ділянки в користування (власність) не приймалося. Документи, що посвідчують право власності чи право користування зазначеної земельної ділянки, згідно вимог  статті 126 Земельного кодексу України  в Департаменті земельних ресурсів не зареєстровані.
Одночасно з цим, матеріалами справи підтверджено, що ТОВ «Товстар» є власником об`єкту нерухомого майна, а саме нежитлового приміщення в літері «А» (група приміщень №1) площею 319,6 кв.м. за адресою: м. Київ, вул. Кирило-Мефодіївській, 14/2, приміщення 1, яке знаходиться на першому поверсі багатоквартирного житлового будинку.
Як вбачається з Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, долученої до позовної заяви, право власності на нежилі приміщення (в літ.А) загальною площею 286,10 кв.м. в м. Києві, по вул. Кирило-Мефодіївська, буд.14/2 на підставі рішення Господарського суду міста Києва від 28.04.2007р. у справі №9 набуло ТОВ «Інвестиційна група Навігатор», в подальшому право власності на нежиле приміщення в літері «А» (група приміщень №1), за адресою: м. Київ, вул. Кирило-Мефодіївська, буд.14/2, приміщення 1    перейшло до ТОВ «Товстар».
Відповідно до ч. 1      ст. 377 Цивільного кодексу України     до особи, яка набула право власності на житловий будинок (крім багатоквартирного), будівлю або споруду, переходить право власності, право користування на земельну ділянку, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення в обсязі та на умовах, встановлених для попереднього землевласника (землекористувача).
Згідно зі      ст. 120 Земельного кодексу України     у разі набуття права власності на жилий будинок, будівлю або споруду, що перебувають у власності, користуванні іншої особи, припиняється право власності, право користування земельною ділянкою, на якій розташовані ці об`єкти. До особи, яка набула право власності на жилий будинок, будівлю або споруду, розміщені на земельній ділянці, що перебуває у власності іншої особи, переходить право власності на земельну ділянку або її частину, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення. Якщо жилий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, що перебуває у користуванні, то в разі набуття права власності на ці об`єкти до набувача переходить право користування земельною ділянкою, на якій вони розміщені, на тих самих умовах і в тому ж обсязі, що були у попереднього землекористувача.
Таким чином, обґрунтованим є висновок, що відповідач набув право власності на    нерухоме майно, розташоване на спірній земельній ділянці, отже, останній має законодавчо визначене право на земельну ділянку, на якій розташована його будівля.
Стосовно вимог позивача про знесення самочинного будівництва місцевим господарським судом зазначено наступне.
Відповідно до      ст.41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Громадяни для задоволення своїх потреб можуть користуватися об`єктами права державної та комунальної власності відповідно до закону. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
При цьому ч. 3      ст. 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»     передбачено, що права на нерухоме майно та їх обтяження, які підлягають державній реєстрації відповідно до цього  Закону, виникають з моменту такої реєстрації.
Згідно з ч. 1      ст. 316 Цивільного кодексу України     правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.
Відповідно до ч. 1      ст. 181 Цивільного кодексу України     до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об`єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.
Тобто нерухоме майно нерозривно пов`язане із земельною ділянкою на якій воно знаходиться і переміщення такого майна неможливе без його знецінення, а відтак використання нежитлового приміщення, яке належить відповідачу, неможливе без відповідної земельної ділянки. При цьому право користування земельною ділянкою виникає одночасно з виникненням права власності на нерухоме майно, яке на ній знаходиться в силу положень ч. 1  ст. 377 ЦК України  та  ст. 120 ЗК України
Таким чином, хоча право користування земельною ділянкою, яка знаходиться під нерухомістю, що належить відповідачу на праві власності, належним чином не оформлене, однак неоформлення права на вказану земельну ділянку не може бути підставою для обмеження права відповідача як власника нерухомого майна на користування зазначеним майном та, відповідно, земельною ділянкою на якій воно розташована, оскільки, як зазначалося вище, користування нерухомістю неможливе без користування земельною ділянкою. Враховуючи наявність у матеріалах справи доказів здійснення реконструкції з додержанням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, зазначені обставини виключають можливість звільнення спірної земельної ділянки під будівлею з посиланням на її самовільне зайняття.
Заявлені позивачем позовні вимоги фактично включають у себе вимоги про знесення самочинного будівництва.
Відповідно до вимог  статті 376 ЦК,  статті 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»  право на звернення до суду з позовом про знесення або перебудову самочинно збудованого об`єкта нерухомості мають органи державної влади, органи місцевого самоврядування та інспекції державного архітектурно-будівельного контролю.
Згідно зі  ст.376 ЦК України  житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
Позивач в своїй позовній заяві посилається на  ст. 376 Цивільного кодексу України, яка визначає та регулює правовідносини під час здійснення суб`єктом самочинного будівництва.
Апеляційній суд вважає за необхідне звернути увагу, що відповідно до ч. 2  ст. 376 ЦК України  (на яку також посилається Позивач), особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього.
Таким чином, за умови, якщо б як стверджує Позивач, Відповідачем було здійснено самочинне будівництво, останнім не було б набуто на дане нерухоме майно право власності (на нежитлові приміщення в літері «А» (група приміщень № 1) за адресою: м. Київ, вулиця Кирило-Мефодіївська, будинок 14/2, приміщення 1).
Право власності Відповідача на реконструйоване нерухоме майно загальною площею 319,6 кв.м. підтверджується свідоцтвом про право власності, індексний номер 43434489.
Відповідно до п. 1 ч. 1  ст. 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
Право власності Відповідача на нерухоме майно, реєстрація якого відбулась від 18 червня 2015 року, так і зміна 08 вересня 2015 року не скасовано та не оскаржено, реєстраційні дії також не скасовані та не оскаржені, у тому числі Позивачем.
Беручи до уваги наявність в матеріалах справи доказів реєстрації Декларації про готовність об`єкта до експлуатації за №КВ143152381835 від 26.08.2015р., збудована відповідачем прибудова не може вважатися самочинним будівництвом в розумінні  ст. 376 ЦК України, у зв`язку з чим за обгрунтованим висновком суду першої інстанції, з яким погоджується також колегія суддів, відсутні підстави для його знесення.
Відтак, як правильно вказав Господарський суд міста Києва, враховуючи те, що акт обстеження земельної ділянки від 30.10.2015 №731/10 не може бути належним доказом на підтвердження здійснення відповідачем самочинного будівництва, беручи    до уваги, що за відповідачем у встановленому законом порядку    зареєстровано право власності на нерухоме майно, яке розташоване на спірній земельній ділянці, що виключає можливість звільнення спірної земельної ділянки під будівлею з посиланням на її самовільне зайняття, інших доказів на підтвердження здійснення відповідачем самочинного будівництва матеріали справи не містять, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивачем не доведено здійснення відповідачем самочинного будівництва на спірній земельній ділянці, в зв`язку з чим підстави для задоволення позову відсутні, а    зобов`язання відповідача в даному випадку в примусовому порядку звільнити спірну земельну ділянку, привівши її у придатний для використання стан шляхом звільнення від будівель та споруд, фактично означає знесення належного ТОВ «ТОВСТАР» на праві власності майна, що є порушенням його права власності, гарантованого  ст. 41 Конституції України  та ст. 1 Першого протоколу  Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що також узгоджується з правовою позицією, що наведена у постановах Верховного Суду від 27.06.2018 у справі №902/889/16 та від 21.01.2019 у справі № 910/22093/17
Разом з тим, судом першої інстанції враховано, що в матеріалах справи міститься копія акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства №56/10 від 15.09.2017, складеного посадовою особою Департаменту земельних ресурсів. У процесі перевірки було встановлено, що приміщення, яке розташоване на першому поверсі житлового будинку та в якому знаходиться заклад громадського харчування «Фішер» загальною площею 319,6 кв.м перебуває у власності ТОВ «ТОВСТАР» (свідоцтво про право власності на нерухоме майно від 08.09.2015 №4344489); земельна ділянка використовується за відсутності відповідних документів на право власності чи користування земельною ділянкою, передбачені ст.ст.  125,  126 Земельного кодексу України.
15.09.2017 посадовою особою Департаменту земельних ресурсів складено вказівку Товариству з обмеженою відповідальністю «ТОВСТАР» за №45/10 про усунення порушення земельного законодавства - оформити відповідні документи на право власності чи користування земельною ділянкою в десятиденний термін.
Перевіривши вищевказане, колегія суддів визнає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що даний акт не є належним доказом на підтвердження здійснення відповідачем самочинного будівництва, оскільки у вказаному акті зафіксоване порушення щодо використання ТОВ «ТОВСТАР» спірної земельної ділянки за відсутності відповідних документів на право власності чи користування земельною ділянкою, передбачені ст.ст.  125,  126 Земельного кодексу України, що не є достатньою підставою для кваліфікації такого використання земельної ділянки як самовільного її зайняття.
Водночас, слід звернути увагу, що відсутність у відповідача правовстановлюючих документів на земельну ділянку не може кваліфікуватися як самовільне її зайняття, у тому числі з огляду на правомірність набуття та оформлення у встановленому законом порядку розташованого на ній майна. У таких випадках положення  статті 212 ЗК України  застосуванню не підлягають (аналогічна правову позицію викладена у постанові Верховного Суду у справі № 902/341/17).
За змістом частин 1-3 статті 13 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
З огляду на викладене, враховуючи те, що відповідачем у встановленому законом порядку зареєстровано право власності на нерухоме майно, яке розташоване на спірній земельній ділянці, що виключає можливість звільнення спірної земельної ділянки під будівлею з посиланням на її самовільне зайняття, апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивачем не доведено здійснення відповідачем самочинного будівництва на спірній земельній ділянці, у зв`язку з чим підстави для задоволення позову відсутні.
Крім того, колегією суддів враховано, що апелянт посилається на різницю у площах нежитлового приміщення, оскільки на його переконання матеріали справи безспірно свідчать про те, що існуюча площа нежитлового приміщення у розмірі 319,6 кв.м. виникла внаслідок здійснення прибудови до нежитлового приміщення, право власності на яке зареєстроване 16.06.2015 за відповідачем та площа якого становила 230,2 кв.м, на підтвердження чого апелянт зазначає, що ним в судовому засіданні 06.11.2019 надано Господарському суду міста Києва договір купівлі-продажу нежитлового приміщення від 18.06.2015 та технічний паспорт на приміщення громадського харчування, вбудовані в житловий будинок.
Водночас, заперечуючи проти таких тверджень, відповідач у своєму відзиві на апеляційну скаргу вказує, що позивач не обґрунтував неможливість подання таких доказів разом із позовною заявою.
Судова колегія звертає увагу, що в межах апеляційного провадження позивачем 21.10.2020 заявлено клопотання про долучення до матеріалів справи документів (том 4, а.с.277-288), у якому КМР просить долучити до матеріалів справи №910/10932/17 паперові носії електронних доказів, які містяться серед документів реєстраційної справи №661406080000, однак з огляду на приписи процесуального законодавства та враховуючи відсутність обґрунтування позивачем неможливості подання документів, які він просить долучити до матеріалів справи, з причин, що об`єктивно не залежали від нього, суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні такого клопотання та відповідно не прийняв такі докази.
Колегія суддів, перевіривши вищевказані аргументи апелянта та врахувавши заперечення відповідача, сприймає критично такі доводи, оскільки вони є суперечливими та не підтверджені належними, допустимими та достатніми доказами.
Резюмуючи викладене, колегія суддів визнає необґрунтованими доводи апелянта про неврахування судом першої інстанції вказівок Верховного Суду, так як такі доводи не відповідають дійсності, оскільки судом першої інстанції досліджено обставини, на які вказав Верховний Суд, відправляючи справу на новий розгляд.
Разом з тим, всі вказівки Верховного Суду були враховані Господарським судом міста Києва при новому розгляді справи та детально відображені в оскаржуваному рішенні. 
Крім того, судом першої інстанції було всебічно досліджено матеріали справи, надано оцінку наявним в матеріалах справи доказам, за результатами чого прийнято законне та обґрунтоване рішення, підстав для скасування якого судова колегія не вбачає.
Колегія суддів, перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи учасників справи, дійшла висновку, що скаржником в апеляційній скарзі вищенаведені висновки суду першої інстанції не спростовано.
Дослідивши обставини справи, апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення Господарського суду міста Києва від 04.12.2019 у справі №910/10932/17.  
Згідно з ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права. 
За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації» зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. 
Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України») і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Так, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). 
Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Суд апеляційної інстанції зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 р. N 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 р. N3477-IV (3477-15) «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.
За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсним обставинам справи і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 04.12.2019 у справі №910/10932/17 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.
Колегія суддів зазначає про те, що при апеляційному перегляді не встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права щодо винесення судом першої інстанції рішення, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду, наведені в оскаржуваному рішенні.
З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга Київської міської ради на рішення Господарського суду міста Києва від 04.12.2019 у справі №910/10932/17 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.
Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Київської міської ради - залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 04.12.2019 у справі №910/10932/17 - залишити без змін.
3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.
4. Матеріали справи № 910/10932/17 повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ГПК України.
Повний текст постанови складено та підписано 19.04.2021.

Головуючий суддя                                                            Є.Ю. Шаптала 

Судді                                                                                В.В. Куксов

                                                                                М.Л. Яковлєв