ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2021 р.	Справа № 520/14384/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Жигилія С.П.,
Суддів: Перцової Т.С. ,  Русанової В.Б. ,
за участю: секретаря судового засідання - Севастьянової А.Ю.  
представників позивача - Кріуліна К.В., Ліпейка В.І.
представників відповідача - Ткаченка С.М., Альман Л.П., 
представника третьої особи - Теслюка А.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30.12.2020 (суддя Шляхова О.М.; м. Харків) по справі № 520/14384/2020
за позовом  Управління освіти адміністрації Київського району Харківської міської ради   
до  Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа: фізична особа-підприємець ОСОБА_1              
про визнання протиправним та скасування висновку,
ВСТАНОВИВ:
Управління освіти адміністрації Київського району Харківської міської ради (надалі також - позивач, Управління) звернулося до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби (надалі також - відповідач), в якому просило суд визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 06.10.2020 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2019-11-26-002691-b, яка проведена Управлінням освіти адміністрації Київського району Харківської міської ради.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 30.12.2020 адміністративний позов Управління освіти адміністрації Київського району Харківської міської ради (вул. Чернишевська, буд. 26, м. Харків, 61002, код ЄДРПОУ 02146274) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022, код ЄДРПОУ 40478572) про визнання протиправним та скасування висновку - задоволено.
Скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 06.10.2020 року про результати моніторингу закупівлі 2019-11-26-002691-b, яка проведена Управлінням освіти адміністрації Київського району Харківської міської ради.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022, код ЄДРПОУ 40478572) на користь Управління освіти адміністрації Київського району Харківської міської ради (вул. Чернишевська, буд. 26,м. Харків,61002, код ЄДРПОУ 02146274) судові витрати зі сплати судового збору в сумі 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп.
Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його прийняття з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30.12.2020 по справі № 520/14384/2020 та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначає, що за результатами моніторингу закупівлі встановлено порушення позивачем вимог абз. 3 ч. 3 ст. 12, п. 4 ч. 1 ст. 30, п. 2 ч. 2 ст. 22 та п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: встановлено, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідає умовам тендерної документації не підписана електронним підписом; сторонами договору збільшено ціну за одиницю товару, проте, не підтверджено коливання ціни за одиницю товару; в тендерній документації замовником встановлені вимоги документального підтвердження досвіду виконання договору, що не відповідає вказаним положенням. Відповідач вважає, єдиним шляхом усунення порушень щодо недодержання вимог Закону в момент його укладення в частині недотримання порядку здійснення закупівель, є розірвання додаткових угод до договору про закупівлю, що зобов`язано здійснити в спірному висновку.
Представники відповідача у судовому засіданні підтримали вимоги апеляційної скарги.
Представники позивача, у надісланому відзиві на апеляційну скаргу та судовому засіданні суду апеляційної інстанції, просили суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін, з підстав аналогічних тим, що були зазначені ними у позові.
Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 25.05.2021 залучено фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 до участі у справі в якості третьої особи по адміністративній справі за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30.12.2020 по справі № 520/14384/2020 за позовом Управління освіти адміністрації Київського району Харківської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.
Представник третьої особи в судовому засіданні підтримав правову позицію позивача.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін та третьої особи, перевіривши, в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Судовим розглядом встановлено, що Управлінням освіти адміністрації Київського району Харківської міської ради 26.11.2020 проведено відкриті торги щодо закупівлі "Вершкове масло (Масло вершкове з умістом жиру не менше 72.5 мас. % та не більше ніж 85 мас. %) код 15530000-2 за ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник".
В результаті даної процедури закупівлі визначено переможцем торгів учасника фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 , з яким позивачем укладено договір № 02-20-П від 08.01.2020 на суму 2613057,00 грн.
17 вересня 2020 року Північно-східним офісом Держаудитслужби в Харківській області проведений моніторинг щодо дотримання позивачем законодавства під час проведення вищезазначеної закупівлі.
За результатами контрольного заходу Північно-східним офісом Держаудитслужби в Харківській області складено та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу висновок про результати моніторингу закупівлі від 06.10.2020 №31-41/336, яким встановлено наступні порушення позивачем:
- п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: встановлення Замовником кваліфікаційного критерію, зміст якого суперечить вимогам абз. 4 ч. 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", в частині встановлення до учасника вимоги щодо підтвердження ним у складі тендерної пропозиції наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів (не менше ніж з трьома різними замовниками);
- абз. 3 ч. 3 ст. 12 та п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: на тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 не накладено електронний цифровий підпис, проте, Замовником не відхилено цю пропозицію, як таку, що не відповідає умовам тендерної документації;
- п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: Замовником змінено істотні умови Договору шляхом підписання додаткової угоди від 03.06.2020 №2 щодо ціни у бік зростання без документального підтвердження коливання ціни за одиницю товару.
Інших порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо розірвання додаткової угоди від 03.06.2020 №2 та від 06.07.2020 №3 до Договору, розірвання Договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Позивач вважає, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби в Харківській області є помилковим, а тому звернувся до суду за захистом своїх прав та інтересів.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з недоведеності відповідачем встановлених порушень з боку позивача, а також вказав на відсутність у висновку контролюючого органу конкретних заходів до виконання.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939 (далі - Закон № 2939-ХІІ) та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43).
Відповідно до абзацу 2 статті 1 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Згідно з частиною 2, 3 статті 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Частиною 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції від 19.04.2020 (далі – Закон № 922 -VIII), визначено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до частини 6 статті 8 Закону № 922 -VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Стосовно встановленого оскаржуваним висновком порушення позивачем п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до змісту оскаржуваного висновку, в ході моніторингу процедури закупівлі встановлено, що п.п. 3 п. 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» до учасника визначено вимогу щодо підтвердження ним у складі тендерної пропозиції наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів (не менше ніж з трьома різними замовниками), що на думку, відповідача, є порушенням п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 -VIII в частині встановлення кваліфікаційного критерію, зміст якого суперечить вимогам абз. 4 ч. 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі".
З вказаними твердженнями відповідача суд не погоджується, з огляду на таке.
Відповідно до абз. 4 ч. 2 ст. 16 Закону № 922 -VIII, в редакції чинній на час проведення відкритих торгів, Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 -VIII тендерна документація повинна містити: один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
При цьому, Закон № 922 -VIII не містить визначення терміну "аналогічний договір". Перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному кваліфікаційному критерію, визначається Замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням ч. 3 ст. 5 Закону № 922 -VIII та дотриманням принципів, закріплених у ст. 3 цього Закону.
Отже, Замовник в тендерній документації самостійно встановлює вимогу щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору або аналогічних договорів.
В даному випадку, позивач визначив спосіб підтвердження відповідності учасником установленому критерію наявності досвіду виконання аналогічного договору саме шляхом надання кількох сканованих копій відповідних договорів, що, в свою чергу, не забороняється положеннями Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідач, як суб`єктом владних повноважень, протилежного не довів.
Посилання відповідача на практику органу оскарження Антимонопольного комітету України про те, що вказаний кваліфікаційній критерій дискримінує інших учасників закупівлі, колегія суддів не приймає, оскільки питання законності/незаконності вимагання Замовником підтвердження досвіду саме наданням копій чи інформації про кілька договорів, орган оскарження розглядає з позиції дискримінації/недискримінації скаржника як потенційного учасника, а не з позиції відповідності/невідповідності положення тендерної документації абз. 4 ч. 2 ст. 16 та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 -VIII. Крім того, рішення Антимонопольного комітету України не мають преюдиціального значення для суду.
При цьому, матеріали справи не містять доказів того, що вимога Замовника про надання завірених копій аналогічних договорів дискримінує інших учасників закупівлі, у тому числі, надання ними скарг з цього питання.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що висновки відповідача про порушення позивачем п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 -VIII є необґрунтованими та безпідставними.
Щодо встановленого порушення позивачем абз. 3 ч. 3 ст. 12 та п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 -VIII, колегія суддів вказує про таке.
Зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що вказані висновки ґрунтуються на тому, що на тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 не накладено електронний цифровий підпис, проте, Замовником не відхилено цю пропозицію, як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.
Відповідно до абз. 3 ч. 3 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій і здійснення їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" від 22 травня 2003 року № 851-15 (далі-Закон № 851-15).
При цьому, згідно із ч. 1 ст. 5 Закону № 851-15, електронний документ - це документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.
Як вбачається з матеріалів справи, тендерна документація позивача в тендері №UA-2019-11-26-000927-а не містила вимоги про необхідність учасникам обов`язково надавати свою тендерну пропозицію у вигляді лише електронних документів.
Тендерна документація Замовника містила положення, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій і здійснення їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» (п. 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції»).
При цьому, Закон України «Про публічні закупівлі» не містить вимог про те, що тендерна пропозиція має створюватися саме як електронний документ у розумінні Закону № 851-15 та обов`язково повинна містити електронний цифровий підпис.
Натомість відповідно до ч. 1 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Одночасно такі ж само вимоги до подання тендерної пропозиції, тобто подання її в електронному вигляді, законодавець встановив і в ч. 1 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі».
З огляду на те, що обов`язкових вимог щодо накладення електронного підпису на тендерну пропозицію не встановлювалось, відсутність його на тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 не є невідповідністю умовам тендерної документації.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість та безпідставність висновку відповідача про порушення позивачем абз. 3 ч. 3 ст. 12 та п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі».
Щодо встановленого в оскаржуваному висновку порушення позивачем п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», колегія суддів зазначає про таке.
Матеріалами справи підтверджено, що в результаті проведення тендеру №UA-2019-11-26-002691-b щодо закупівлі для закупівлі "Вершкове масло (Масло вершкове з вмістом жиру не менше 72.5 мас. % та не більше ніж 85 мас. %), в результаті укладено договір № 02-20-П від 08.01.2020 року на суму 2613057,00 грн.
Протягом дії вказаного договору було укладено дві додаткові угоди: додаткова угода №2 від 03.06.2020 та додаткова угода №3 від 06.07.2020.
Також протягом дії вище вказаного Договору ціна за одиницю змінилась лише раз, про що складено додаткову угоду від 03.06.2020 №2 до Договору про підвищення ціни за одиницю товару масла вершкового з умістом жиру не менше 72.5 мас.% та не більше ніж 85 мас.% з 199.47 грн/кг до 214.15 грн/кг.
Відповідно до положень п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону № 922 -VIII ціна за одиницю товару може змінюватися не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Таким чином, в залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованих та документально підтвердженим.
При цьому, колегія суддів зазначає, що перелік таких документів або органів, що їх видали, не є визначеним чи вичерпним згідно із нормами чинного законодавства, яке не містить якихось обмежень чи визначень з цього питання.
Одним із документів, який регламентує складання та видання таких довідок є Наказ Державної служби статистики України №158 від 29 серпня 2016 року «Про затвердження Методологічних положень щодо організації статистичного спостереження за змінами цін (тарифів) на споживчі товари (послуги) і розрахунків індексів споживчих цін». В розділі 11 цих методологічних положень пояснюється, що інформація про ціни (тарифи) збирається рівномірно протягом періоду реєстрації з метою отримання повної інформації щодо цінових коливань, які відбулися за цей проміжок часу".
Відповідно до Положення про Державну службу статистики України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 вересня 2014 року № 481, Держстат України відповідно до покладених на нього завдань, зокрема організовує і проводить статистичні спостереження за соціально-економічними та демографічними явищами і процесами, екологічною ситуацією в Україні та її регіонах шляхом збирання форм державної статистичної звітності та проведення спеціально організованих статистичних спостережень. На Державну службу статистики України покладено функції з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку.
Позивачем документально підтверджені зміни (коливання) цін за одиницю вказаного товару, а саме: довідками Головного управління статистики у Харківській області та біржовими довідками про кон`юнктуру ринку товарів, копії яких містяться в матеріалах справи.
Так, з наданих довідок вбачаються обставини коливання ціни вказаного товару.
Підвищення ціни товару передувала підтверджена документально інформація про зміну ціни товару на ринку в бік збільшення/зменшення.
В свою чергу, відповідачем як суб`єктом владних повноважень не доведено належними доказами відсутність збільшення (коливання) ціни на ринку вказаного товару.
Таким чином, враховуючи збільшення ціни на ринку товару, а також те, що за додатковою угодою збільшена ціна за одиницю товару, в результаті чого не перевищувала 10 відсотків від попередньої і внесення змін до договору не призвело до збільшення ціни договору, колегія суддів дійшла висновку про відсутність порушень позивачем п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону № 922 -VIII.
Інші доводи сторін по суті спору не впливають на результати розгляду справи та, на переконання колегії суддів, не потребують правової оцінки.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 06.10.2020 про результати моніторингу закупівлі №UA-2019-11-26-002691-b, яка проведена Управлінням освіти адміністрації Київського району Харківської міської ради, в частині виявлених порушень та зобов`язань щодо усунення порушень є необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Враховуючи вищевикладене, з урахуванням обставин справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог Управління освіти адміністрації Київського району Харківської міської ради та скасування висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 06.10.2020 про результати моніторингу закупівлі 2019-11-26-002691-b, яка проведена Управлінням освіти адміністрації Київського району Харківської міської ради. 
Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване судове рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права.
Доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
Керуючись ст.ст. 229, 241, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30.12.2020 року по справі № 520/14384/2020 скасувати.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 

Головуючий суддя 	(підпис)	С.П. Жигилій	
Судді	(підпис)  (підпис) 	Т.С. Перцова    В.Б. Русанова   	
Повний текст постанови складено  18.06.2021 року