СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" травня 2021 р.                                                                             справа №913/506/19  

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого 	Попков Д.О. 	
суддів 	Пушай В.І., Стойка О.В. 	
секретар судового засідання 	 Бірчак К.Є. 	
за участю представників: 	 	
від позивача 	Кощеєва К.М. (адвокат, ордер серії АЕ №1072099 від 17.05.2021р.); 	
від відповідача 	Григор`єв О.М. (самопредставництво юридичної особи) 	
розглянувши у відкритому  судовому засіданні на новому розгляді апеляційну скаргу 	  Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання», м. Луганськ 	
на рішення господарського суду 	 Луганської області 	
ухваленого 	09.12.2019р. (повний текст підписано 19.12.2019р.) у м. Харкові 	
у справі 	№913/506/19 (суддя Смола С.В.) 	
за позовом 	Товариства з обмеженою відповідальністю «Красноріченське», смт.Красноріченське Луганської області 	
до  	Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання», м. Луганськ 	
про 	визнання недійсним та скасування рішення комісії та скасування оперативно-господарської санкції 	

В С Т А Н О В И В:

І. Короткий зміст позовних вимог, провадження з розгляду справи та рішення суду першої інстанції:
1. Товариство з обмеженою відповідальністю «Красноріченське», смт. Красноріченське Луганської області (далі - Позивач) звернулось до Господарського суду Луганської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання», м. Луганськ (далі - Відповідач) з вимогами про:
- визнання недійсним та скасування рішення комісії Кремінської дільниці Рубіжанського РЕМ Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» з розгляду акту №002948 від 21.09.2018р. про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом №40 від 17.07.2019р.;
- скасування оперативно-господарської санкції з нарахування вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 427064,18грн., застосованої до Товариства з обмеженою відповідальністю «Красноріченське» рішенням комісії Кремінської дільниці Рубіжанського РЕМ Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» з розгляду акту №002948 від 21.09.2018р. про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом №40 від 17.07.2019р.
2. Ухвалою Господарського суду Луганської області від 04.10.2019р. відкрито провадження у справі №913/506/19 та визначено її розгляд за правилами загального позовного провадження.
3. Рішенням Господарського суду Луганської області від 09.12.2019р. (повний текст підписано 19.12.2019р.) у справі №913/506/19 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Красноріченське» були задоволені в повному обсязі.
4. Означене рішення суду обґрунтоване встановленням матеріалами справи факту порушення Відповідачем законодавства у сфері електроенергетики в частині дотримання порядку встановлення та розгляду порушень споживачами Правил роздрібного ринку електричної енергії, що унеможливлює притягнення Позивача до господарської відповідальності у вигляді нарахування вартості необлікованої електричної енергії. Так, місцевий суд зазначив, що в акті про порушення №002948 від 21.09.2018р. не зазначений зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти Правил роздрібного ринку електричної енергії (зазначені пункти Правил користування електричною енергією, які на той момент утратили силу), що суперечить п.8.2.5 останніх, а також акт про порушення №002948 складений Відповідачем 21.09.2018р., тоді як рішення за вказаним порушенням прийняте лише 17.07.2019р. (тобто пройшло майже 10 місяців), що в силу приписів п.8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії зумовлює його недійсність та скасування, враховуючи також висновок суду про те, експертні дослідження лічильника були проведені Відповідачем безпідставно та виключно з ініціативи останнього. Відтак, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Красноріченське» про визнання недійсним рішення Відповідача від 17.07.2019р., оформленого протоколом №40, та скасування застосованої зазначеним рішенням оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості необлікованої електричної енергії, підлягають задоволенню.
Своєю чергою, місцевий суд зазначив, що визнання недійсним рішення комісії Кремінської дільниці Рубіжанського РЕМ Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» з розгляду акту про порушення №002948 від 21.09.2018р., виключає потребу у його додатковому скасуванні, оскільки ці способи захисту за своїм змістом є ідентичними.

ІІ. Короткий зміст вимог та узагальнених доводів апеляційної скарги, результат апеляційного перегляду (під час попереднього розгляду) та висновки Верховного Суду після касаційного перегляду:
5. Товариство з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання», не погодившись з ухваленим рішенням суду, звернулось з апеляційною скаргою до Східного апеляційного господарського суду, в якій просило рішення Господарського суду Луганської області від 09.12.2019р. у справі №913/506/19 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Красноріченське» відмовити в повному обсязі.
6. Підставами для задоволення апеляційних вимог Скаржник зазначав:
6.1. перевірка лічильника 21.09.2018р. проводилась на виконання умов договору про постачання електричної енергії №519 від 27.09.2013р., відповідно до положень якого сторони зобов`язались керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією, а тому інспектор енергосбуту Кремінського РЕМ був змушений зафіксувати порушення у формулюванні, передбаченому п.10.2.9 та 6.40 Правил користування електричною енергією;
6.2. судом першої інстанції взято до уваги лише проведену за ініціативою Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» експертизу, не розглядаючи, при цьому, в порушення вимог ст.ст.73, 74, 76 Господарського процесуального кодексу України обставини засідань комісії з розгляду акту про порушення №002948 від 21.09.2018р., які відбулись 28.11.2018р., 19.06.2019р. та 17.07.2019р. у зв`язку з вимогами споживача про проведення додаткових експертиз лічильника, що свідчить про неврахування судом абз.6 п.8.4.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії;
6.3. оскаржуваним рішенням суду не була спростована незаконність висновків за результатами додаткових експертиз та незаконність висновків комісій, що проводились 19.06.2019р. та 17.07.2019р. на підставі висновків. Так, висновки в мотивувальній частині рішення суду містять протиріччя – суд доходить висновку, що зазначені в акті про порушення №002948 від 21.09.2018р. обставини відповідають порушенню, передбаченому пп.4 п.8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії, водночас не приймаючи до уваги докази, що експертиза спірного лічильника проводилась на вимогу Позивача кілька разів, і це вплинуло нас обчислення строків, встановлених абз.7 п.8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії;
6.4. складений акт про порушення правил користування електричної енергією та протокол №40 від 17.07.2019р., на думку Скаржника, є лише фіксацією порушення, яке було виявлено під час проведення перевірки дотримання Правил користування електричною енергією та Правил роздрібного ринку електричної енергії. При цьому, повноваження Відповідача обмежуються лише обчисленням розміру збитків у встановленому порядку, які відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом. Відтак, Скаржник зазначив, що оскарження факту складання протоколу №40 від 17.07.2019р. шляхом визнання його недійсним та скасування, який до моменту звернення Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» до суду з позовом про стягнення вартості суми необлікованої електричної енергії в розмірі 427064,18грн. не встановлює для останнього будь-яких обов`язків, є різновидом претензії, скасування якої через суд не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту прав. 
За твердженням Скаржника, заявлені Позивачем позовні вимоги не тільки не підлягають розгляду в порядку господарського судочинства, а й взагалі не підлягають судовому розгляду, тоді як обраний Позивачем спосіб судового захисту прав шляхом скасування протоколу з розгляду акту №002948 від 21.09.2018р. про порушення, сам по собі не сприяє ефективному відновленню порушеного права. 
7. Постановою Східного апеляційного господарського суду від 05.11.2020р. у справі №913/506/19 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» було задоволено частково, а рішення Господарського суду Луганської області від 09.12.2019р скасовано. Справу №913/506/19 направлено до Господарського суду Луганської області для розгляду в межах справи №913/567/19 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання».
8. Постанова апеляційного суду обґрунтована тим, що на момент ухвалення оскаржуваного рішення та перегляду справи №913/567/19 в апеляційному порядку щодо Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» здійснюється провадження у справі про банкрутство, відтак розгляд позовних вимог до останнього має відбуватись з урахуванням положень введеного в дію Кодексу України з процедур банкрутства. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що в даному випадку результат розгляду спору щодо скасування оперативно-господарської санкції з нарахування вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 427064,18грн., яка застосована до Товариства з обмеженою відповідальністю «Красноріченське» рішенням комісії Кремінської дільниці Рубіжанського РЕМ Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання», може вплинути на формування активу боржника, зокрема, на обсяг його дебіторської заборгованості та відповідно задоволення вимог кредиторів за її рахунок, а відтак, позовні вимоги в розглядуваній справі повинні розглядатися в межах справи №913/567/19 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання».
9. Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 23.02.2021р. у справі №913/567/19 (913/506/19) касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Красноріченське» було задоволено частково: постанову Східного апеляційного господарського суду від 05.11.2020р. у справі скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
10. Верховний Суд у постанові від 23.02.2021р. у справі №913/567/19 (913/506/19) зазначив, що:
10.1. «…судом апеляційної інстанції було допущено неправильне застосування приписів статті 7 КУзПБ, оскільки у даному конкретному випадку скасування рішення місцевого господарського суду лише з підстав розгляду поза межами справи про банкрутство спору щодо визнання недійсним і скасування рішення комісії відповідача з розгляду акту від 21.09.2018 №002948 про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом від 17.07.2019 №40 та скасування застосованої цим рішенням оперативно-господарської санкції, носить формальний характер (близький за змістом правовий висновок наведено у постанові Верховного Суду від 20.01.2021 у справі №925/238/18)». Зазначив, що «обмежившись констатацією порушення судом першої інстанції вимог статті 7 КУзПБ, суд апеляційної інстанції не розглянув апеляційну скаргу по суті, не здійснив перегляд справи і не перевірив законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції»;
10.2. «…оскаржувана постанова у цій справі ухвалена відповідно до пункту 5 частини першої статті 275 ГПК України, згідно з якою суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення і направити справу для розгляду до іншого суду першої інстанції за встановленою підсудністю…Однак у цій справі не було заявлено про порушення правил територіальної юрисдикції. Крім того, справу №913/506/16 було розглянуто Господарським судом Луганської області, тобто тим самим судом, в провадженні якого перебуває справа №913/567/19 про банкрутство ТОВ «Луганське енергетичне об`єднання». Відтак, положення пункту 5 частини першої статті 275 ГПК України не підлягали застосуванню судом апеляційної інстанції».

ІІІ. Узагальнені доводи та заперечення Позивача з урахуванням висновків Верховного Суду: 
11. Товариством з обмеженою відповідальністю «Красноріченське», в межах встановленого апеляційним судом строку (при новому розгляді апеляційної скарги), в порядку ст.ст.262, 263 Господарського процесуального кодексу України відзиву на апеляційну скаргу, з урахуванням висновків Верховного Суду, подано не було.
12. Суд апеляційної інстанції враховує відзив на апеляційну скаргу та пояснення Товариства з обмеженою відповідальністю «Красноріченське», надані ним під час попереднього розгляду апеляційної скарги, за змістом яких останнє проти її задоволення заперечує, наголошуючи на законності і обґрунтованості оскаржуваного рішення суду, зазначає:
12.1. Відповідачем було безпідставно застосовано до спірних правовідносин нормативний акт, що втратив чинність (на момент складання акту про порушення №002948 від 21.09.2018р.), що призвело до того, що в акті про порушення не зазначений зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти Правил роздрібного ринку електричної енергії;
12.2. Позивач не наполягав на проведенні експертиз від 16.10.2019р. та від 21.05.2019р., тоді як останні були проведені з ініціативи Відповідача, про що вказано в актах-повідомленнях про направлення на експертизу лічильника. Відтак, суд першої інстанції правомірно дійшов висновку про те, що в силу приписів п.8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії акт про порушення №002948 від 21.09.2018р. вважається недійсним та підлягає скасуванню;
12.3. висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в постанові від 14.01.2020р. у справі №910/17955/17, спростовують твердження апеляційної скарги щодо невірно обраного Позивачем способу судового захисту, який, на думку останнього, був обраний ним вірно.

IV. Щодо процедури апеляційного провадження (при новому розгляді):
13. У відповідності до вимог ст.32 та ч.1 ст.260 Господарського процесуального кодексу України за протоколом автоматизованого розподілу від 15.04.2021р. для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Стойка О.В. і Пушай В.І.
14. Ухвалою від 19.04.2021р. вказана судова колегія відкрила апеляційне провадження у справі №913/506/19, а ухвалою від 29.04.2021р., після проведення підготовчих дій, призначила розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» у судовому засіданні на 24.05.2021р. об 14:10 з повідомленням учасників справи.
15. Враховуючи викладене в п.п.13, 14 цієї постанови, та відсутність визначених ст.ст.38, 39 Господарського процесуального кодексу України підстав для відводу/самовідводу члені судової колегії, сформована судова колегія Східного апеляційного господарського суду у складі Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Стойка О.В., Пушай В.І. відповідає вимогам «суду, створеним відповідно до закону» у розумінні п.1 ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р.
16. Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась у протоколі судового засідання та за допомогою відеозаписувального технічного засобу у відповідності до вимог ст.ст.222, 223 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням п.17.7. його Перехідних положень в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 цього Кодексу.
17. У судовому засіданні 24.05.2021р. уповноважений представник Скаржника підтримав вимоги і доводи, викладені в апеляційній скарзі, надав додаткові пояснення на запитання суду, але не зміг повідомити щодо нормативної закріпленості одиниць виміру електромагнітного поля, визначеного в інструкції до лічільника, через фіксацію якого і з`явилася відповідна позначка на індикаторі, що квапліфіковано як наявність порушення з боку Позивача (п.44 цієї постанови). 
Уповноважений представник Позивача у судове засідання 24.05.2021р. також з`явився, проти задоволення апеляційної скарги заперечував з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу та додаткових поясненнях.
18. Згідно із вимогами ст.269 Господарського процесуального кодексу України справа переглядається апеляційним судом за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряється законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, якщо під час розгляду не буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

V. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини:
19. Як встановлено місцевим судом та вбачається з наявних матеріалів справи, 27.09.2013р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» (Постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Красноріченське» (Споживач) було укладено договір №519 про постачання електричної енергії (договір – а.с.а.с.24-29 т.1), за умовами розділу 1 якого, Постачальник постачає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електричних установок Споживача з загальною дозволеною потужністю 329,0кВт, величини якої по кожному об`єкту зазначені у додатку до договору «Відомості про розрахункові засоби обліку електричної енергії споживача», а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору та додатками до договору, що є його невід`ємною частиною. Точка (точки) продажу електричної енергії: виробнича база смт. Красноріченське вул.Шевченка, 36, ув.№1 та ув.№2 на з`єднувачі прохідних ізоляторів повітряної лінії 10кВ №13 із зовнішньої сторони закритих розподільчих пристроїв в ТП 1303А та ТП 1302А. Загальна приєднана потужність у точці (точках) підключення становить 584,2кВт. Величини приєднаної потужності по кожному об`єкту визначені на підставі номінальної потужності приєднаних до електричної мережі струмоприймачів та трансформаторів споживача. Величини приєднаної потужності по кожному об`єкту зазначені у додатку «Відомості про розрахункові засоби обліку електричної енергії споживача».
20. Відповідно до п.7.1 договору облік електричної енергії, спожитої Споживачем та (або) іншими суб`єктами господарювання, електроустановки яких приєднані до його технологічних електричних мереж, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ.
21. У пп.3.1.6 п.3.1 договору сторони погодили, що Постачальник має право на безперешкодний доступ до електричних установок Споживача для проведення технічної перевірки засобів (систем) обліку електричної енергії, пристроїв релейного захисту, автоматики і зв`язку, які забезпечують регулювання навантаження в енергосистемі, вимірювання потужності, контролю показників якості електричної енергії, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки вимірювання та технічної перевірки засобів обліку Споживача, а також для виконання відключення, обмеження та інших робіт відповідно до договору.
22. Згідно з п.3.1.10 договору Постачальник має право на складання актів про порушення споживачем ПКЕЕ, актів про невідповідність дій (бездіяльність) Споживача умовам договору та про порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.
Як встановлено у п.9.3 договору, останній набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2013р. Договір вважається продовженим на кожен наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.
23. З матеріалів справи вбачається, що актом технічної перевірки/заміни засобів обліку електричної енергії до 1000В/пломбування №054953 від 02.10.2017р. (а.с.30 т.1) Товариством з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» встановлено, що засіб вимірювальної техніки Споживача Torgrids М1020/10А/4Т+Р заводський номер 0600015 (а.с.а.с.32, 33 т.1), який відповідає вимогам стандартів ДСТУ ІЕС 62053-21 2012, ДСТУ ІЕС 62053-23 2012, ТУ У 26.-3850248-001:2015, має конструктивно вбудований індикатор впливу на електролічильник електромагнітних полів напруженістю. Означений засіб обліку електричної енергії передано під підпис головного інженера Споживача – Павленка С.А. на збереження у відповідності до чинного законодавства.
24. 21.09.2018 інспектором енергозбуту Кремінського РЕМ Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» Мамчуром П.В. проведено перевірку показань лічильника на об`єкті Позивача за договором №519 від 27.09.2013р., за результатами якої складено акт про порушення №002948 (а.с.а.с.34, 34 т.1). За змістом останнього вбачається, що Споживач при користуванні електричною енергією за адресою: Луганська область, смт. Красноріченське, вул. Шевченка, 36, порушив п.п.6.40 та 10.2.9 ПКЕЕ, а саме: дії Споживача, які привели до зміни показань розрахункового приладу обліку електричної енергії (використання генератора електромагнітного випромінювання). На дисплеї приладу обліку зафіксовано індикатор електромагнітного поля - «Ґ».
25. 21.09.2018р. було складено акт про пломбування (а.с.37 т.1), відповідно до якого інспекторами енергозбуту в поліетиленовий пакет вкладено на опломбовано засіб обліку електричної енергії Torgrids М1020/10А/4Т+Р №0600015, тоді як 21.09.2018р. складено акт-повідомлення №213 (а.с.38 т.1) про направлення на експертизу лічильника електроенергії до Лисичанського РЕМ Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання», з метою підтвердження впливу на прибор обліку магнітними полями для зменшення показників.
26. З наявного в матеріалах справи акту проведення експертизи лічильника електроенергії №2908 від 16.10.2018р. (а.с.39 т.1) вбачається, що за результатами зовнішнього огляду встановлено - пломби лічильника не пошкоджені (упаковка лічильника, пломба №18224486, пломба лічильника повірки ІІІ квартал 2017р., пломби енергопостачальної організації №14617139, №14617140, №14617141), прилад обліку працює в межах метрологічних характеристик, на РКІ відображається індикатор електромагнітного поля. У той час, за результатами проведеної експертизи лічильник типу Torgrids М1020/10А/4Т+Р №0600015 (дата повірки ІІІ квартал 2017р.) визнано непридатним для подальшої експлуатації, зазначено, що заниження показників лічильника здійснювалося через вплив електромагнітним полем.
Відповідно до протоколу експертної повірки лічильника електричної енергії №633 від 16.10.2018р. (а.с.40 т.1), який є додатком до акту проведення експертизи лічильника електроенергії №2908 від 16.10.2018р., лічильник №0600015 типу Torgrids М1020/10А/4Т+Р визнано придатним до експлуатації.
27. 28.11.2018р. на засіданні комісії Кремінського РЕМ Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» з розгляду акту про порушення №002948 від 21.09.2018р. було прийнято рішення про перенесення засідання комісії до результатів повторної експертизи, оформлене протоколом №36 (а.с.41 т.1).
27.1. 10.05.2019р. представником Рубіжанського РЕМ Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» Мамчуром П.В. складено акт-повідомлення №305 (а.с.42 т.1) про направлення на експертизу лічильника електроенергії (повторної), у якому зазначено, що лічильник №0600015 типу Torgrids М1020/10А/4Т+Р підлягає проведенню експертизи в Лисичанському РЕМ Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» з метою підтвердження стороннього впливу на прибор обліку для зменшення показників.
27.2. 21.05.2019р. Лисичанським РЕМ Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» було проведено повторну експертизу лічильника №0600015 типу Torgrids М1020/10А/4Т+Р, про що складено акт №3683 від 21.05.2019р. (а.с.43 т.1). За результатами проведеної повторної експертизи визнано лічильник №0600015 типу Torgrids М1020/10А/4Т+Р непридатним для подальшої експлуатації. Зазначено, що прилад обліку працює в межах метрологічних характеристик, упаковка лічильника, пломба №15427230 не пошкоджена, тоді як заниження показів лічильника здійснювалось шляхом дії електромагнітного поля.
28. На засіданні комісії Кремінської дільниці Рубіжанського РЕМ Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» з розгляду акту про порушення №002948 від 21.09.2018р., оформленого протоколом №34 від 19.06.2019р. (а.с.39 т.44 т.1), вирішено перенести засідання до результатів повторної метрологічної експертизи на 03.07.2019р.
29. 17.07.2019р. на засіданні комісії Кремінської дільниці Рубіжанського РЕМ Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» з розгляду акту про порушення №002948 від 21.09.2018р., оформленого протоколом №40 (а.с.45 т.1), було вирішено, що вартість необлікованої електричної енергії за період з 18.07.2018р. до 21.09.2018р., яка розраховується на підставі акта про порушення №002948 від 21.09.2018р., складає 427064,18грн. за 141468 кВт./год. Нарахована сума повинна бути сплачена до 16.08.2019р.
У протоколі зазначено, що Споживач з прийнятим рішенням не згодний з підстав того, що: акт про порушення №002948 від 21.09.2018р. складений з порушенням вимог чинних ПРРЕЕ, експертизи проведені з порушенням вимог ПРРЕЕ., не доведено причетність Споживача до можливого впливу на пристрій обліку, з урахуванням цілісності пломб, а також того, що розгляд акту здійснено з недотриманням порядку та порушення строків його розгляду, встановлених чинними ПРРЕЕ. 
30. На виконання рішення комісії Кремінської дільниці Рубіжанського РЕМ Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» з розгляду акту про порушення №002948 від 21.09.2018р., оформленого протоколом №40 від 17.07.2019р., Відповідачем було складено рахунок №519-КМ/7/2 від 25.07.2019р. на суму 427064,18грн. (а.с.46 т.1) та повідомлення про припинення подачі електроенергії Товариству з обмеженою відповідальністю «Красноріченське» (а.с.47 т.1).
31. Вказані в п.п.19-30 цієї постанови обставини підтверджуються матеріалами справи.
32. Своєю чергою, вважаючи недоведеним факт втручання в роботу лічильника №0600015 типу Torgrids 1020/10А/4Т+Р, Товариство з обмеженою відповідальністю «Красноріченське» звернулось до господарського суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» про визнання недійсним та скасування рішення комісії Кремінської дільниці Рубіжанського РЕМ Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» з розгляду акту №002948 від 21.09.2018р. про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом №40 від 17.07.2019р., та скасування оперативно-господарської санкції з нарахування вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 427064,18грн., застосованої до нього на підставі цього рішення.
33. Зважаючи на вказані обставини, спірні правовідносини розглянуті місцевим судом в контексті приписів, Закону України «Про ринок електричної енергії», а також Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018р. та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №562 від 04.05.2006р.

VІ. Оцінка апеляційного суду:
34. За змістом ст.ст.4, 5 Господарського процесуального кодексу України, ст.15 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України можливість задоволення позовних вимог вимагає наявності та доведеності наступної сукупності елементів: наявність у Позивача захищуваного суб`єктивного права/охоронюваного законом інтересу, порушення (невизнання або оспорювання) такого права/інтересу з боку визначеного Відповідача та належність (адекватність характеру порушення та відповідність вимогам діючого законодавства) обраного способу судового захисту. Відсутність або недоведеність будь-якого із вказаних елементів, що становлять предмет доказування для Позивача, унеможливлює задоволення позову.
35. Сутність розглядуваного спору полягає в оскарженні Позивачем рішення комісії Кремінської дільниці Рубіжанського РЕМ Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» з розгляду акту №002948 від 21.09.2018р. про порушення, оформленого протоколом №40 від 17.07.2019р., а також скасуванні оперативно-господарської санкції з нарахування вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 427064,18грн., застосованої до останнього таким рішенням.
Апеляційний суд зазначає, що вимога про скасування рішення Відповідача про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості має розглядатися відповідно до ч.2 ст.20 Господарського кодексу України та є належним способом захисту прав та інтересів Позивача, як суб`єкта господарювання в контексті його відносин з Відповідачем, як постачальника електричної енергії, що вірно зазначено Позивачем у відзиві на апеляційну скаргу та вбачається з постанови Великої Палати Верховного Суду у справі №910/17955/17 від 14.01.2020р.
36. Беручи до уваги розглядувані правовідносини, кореспондуючі права та обов`язки їх сторін, оцінка правомірності заявлених вимог має здійснюватися судом з урахуванням Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018р. (далі - ПРРЕЕ), Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №562 від 04.05.2006р. (далі - Методика) та інших відповідних нормативно-правових актів, чинних на дату виникнення спірних правовідносин (здійснення технічної перевірки). Викладене зумовлює погодження із доводами місцевого суду щодо визначення норм матеріального права, у світлі яких має вирішуватися питання відносно розглядуваного спору.
При цьому, укладений між сторонами договір про постачання електричної енергії №519 від 27.09.2013р., є належною у розумінні ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України та ст.ст.173, 174 Господарського кодексу України підставою для виникнення та існування обумовлених таким договором кореспондуючих прав і обов`язків сторін.
37. Приписами п.2.3.4. ПРРЕЕ (чинних на дату здійснення технічної перевірки) встановлено, що відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.
38. Згідно з п.8.2.5. ПРРЕЕ (чинних на дату здійснення технічної перевірки) у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.
В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.
39. Згідно з п.8.2.4. ПРРЕЕ (чинних на дату здійснення технічної перевірки), у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.
У абз.абз.9, 10 п.8.2.6 ПРРЕЕ (чинних на дату здійснення технічної перевірки) встановлено, що рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається Споживачу. У разі причетності Споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом Споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.
Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики №562 від 04.05.2006р. була затверджена Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за №782/12656 (чинна на час здійснення перевірки).
40. Відповідно до приписів пп.3 п.2.1. Методики, остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).
41. Так, дослідивши наявні матеріали справи в контексті доводів та вимог апеляційної скарги, судова колегія зазначає, що аргументи апеляційної скарги щодо застосування в акті про порушення №002948 від 21.09.2018р. Правил користування електричною енергією, які втратили чинність, відхиляються апеляційним господарським судом, оскільки Правила користування електричною енергією та Правила роздрібного ринку електричної енергії є імперативно обов`язковими для сторін нормативно-правовими актами, момент початку та періоду дії яких визначається їх відповідними положеннями та не може визначатися/змінюватися положеннями укладеного між Позивачем та Відповідачем договору. Окрім того, положення п.2.1 договору про постачання електричної енергії №519 від 27.09.2013р. передбачають сторонам «керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією, затвердженими у встановленому порядку», що виходячи з хронології обумовлює необхідність застосування з 11.06.2018р. (у відповідності до п.13 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018р.) в спірних правовідносинах саме Правил роздрібного ринку електричної енергії у відповідній редакції.
41.1. Скаржник безпідставно стверджує про фактичний висновок суду про недійсність договору про постачання електричної енергії №519 від 27.09.2013р., оскільки у відповідності до ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України недійсність правочину визначається невідповідністю договору саме на момент його укладення вимогам ч.ч.1-3, 5, 6 ст.203 Цивільного кодексу України, тоді як в означеному випадку мова йде про співвідношення положень договору, укладеного до змін законодавства, та норм вже зміненого на момент виникнення спірних правовідносин законодавства для вибору регламентуючого правила у розумінні ст.ст.5, 6 цього Кодексу.
41.2. Таким чином, враховуючи вимоги абз.2 п.8.2.5 ПРРЕЕ відносно необхідності вказівки в акті про порушення «змісту виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил…», посилання в акті про порушення №002948 від 21.09.2018р. на п.п.6.40. та 10.8.9. вже недійсних Правил користування електричною енергією обумовлює правильність оцінки місцевим судом такого акту як не належного обґрунтування для прийняття комісією оскаржуваного рішення, оформленого протоколом №40 від 17.07.2019р.
42. Аргументи апеляційної скарги відносно висновку суду першої інстанції про недійсність акту про порушення №002948 від 21.09.2018р. в силу недотримання строку, передбаченого абз.7 п.8.2.6 ПРРЕЕ, апеляційний суд вважає обґрунтованими, але не в силу доводів апеляційної скарги, оскільки:
·          місцевим судом та Скаржником в обґрунтування своєї позиції відносно наявності/відсутності підстав для необхідності проведення експертизи зазначено положення глави 8.4. ПРРЕЕ, яка внесена в ПРРЕЕ постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №1525 від 18.07.2019р. – тобто вже після прийняття Відповідачем спірного рішення, оформленого протоколом №40 від 17.07.2019р.
·           враховуючи, що безпосередньо в абз.7 п.8.2.6 ПРРЕЕ передбачено, що в 60-ти денний строк з моменту складання акту та до моменту його обов`язкового розгляду не входить період проведення експертизи, обов`язковість проведення якої (в силу відсутності згоди Споживача визнавати факт втручання в роботу приладу обліку, виходячи зі змісту акту про порушення №002948 від 21.09.2018р. – його підписання не є таким визнанням у розумінні ч.4 п.3.1 Методики) прямо передбачено ч.4 п.3.1 цієї Методики.
43. Відносно доводів апеляційної скарги про неспростовність законності результатів додаткових експертиз та висновків комісії за підсумками засідань, які проводились 19.06.2019р. та 17.07.2019р., апеляційний суд зауважує, що оскаржуване рішення комісії, оформлене протоколом №40 від 17.07.2019р., про необхідність оплати Позивачем вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 427064,18грн., засноване безпосередньо на акті про порушення №002948 від 21.09.2018р. (інших конкретних документів, на підставі яких було прийнято таке рішення, в його тексті не зазначено).
44. Своєю чергою, окрім зауважень щодо невідповідності акту про порушення №002948 від 21.09.2018р. абз.2 п.8.25 ПРРЕЕ, зазначених вище, апеляційний суд звертає увагу Скаржника на те, що зі змісту викладеної в акті фактичної суті виявленого порушення вбачається, що підтвердженням наявності впливу використанням генератора електромагнітного випромінювання, є фіксація на індикаторі лічильника символу «Ґ». Як вбачається з таблиці 2.2. «Умови відображення символів на РК-індикаторі» у Паспорті лічильника електричної енергії Torgrids М1020/10А/4Т+Р заводський номер 0600015, вказаний індикатор електромагнітного поля спрацьовує при напруженості поля більше 10В/м, мигання індикатора свідчить про вплив електромагнітним полем на лічильник у даний момент. Між тим, виходячи з пп.3 ч.1 п.3.1 Методики, іншими діями Споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку в розглядуваному контексті визнається фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, а не електромагнітного, на яке спрацьовує індикатор «Ґ» лічильника.
44.1. Більш того, апеляційний суд зазначає, що ч.9 п.3.1 Методики встановлює параметри силових характеристик полів, вплив яких повинні фіксувати сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому законодавством порядку індикатори: для постійних магнітних полів - 100 мТл, для змінних магнітних полів - 30 мТл та для електричних полів - 5 кВ. Жоден з цих параметрів ані чисельно, ані в одиницях обчислення не відповідає фіксованій індикатором «Ґ» лічильника напрузі електромагнітного поля більше 10В/м.
44.2. Відтак, ані з точки зору правильної нормативної кваліфікації, ані з точки зору доказування фіксації передбаченого п.3.1. Методики впливу на лічильник взагалі, акт порушення №002948 від 21.09.2018р. не є належною підставою для нарахування вартості необлікованої електричної енергії, тим більше, що матеріали справи не містять ані доказів зменшення показників лічильника внаслідок зафіксованого його індикатором впливу електромагнітного поля, ані принципової можливості такого зменшення через вказаний спосіб впливу, враховуючи тип лічильника (електронний, а не механічний).
45. Щодо проведених Товариством з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» експертиз від 16.10.2018р. та від 21.05.2019р., суд апеляційної інстанції зазначає, що останні, як вірно зазначено судом першої інстанції та Позивачем, були проведені не спеціалізованою організацією (підприємством), яке має право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту (приписи п.3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №122 від 08.02.2006р.), а комісією Відповідача. Відтак, висновки означених експертиз не можуть розглядатися в якості належних доказів обґрунтованості спірного рішення, оформленого протоколом №40 від 17.07.2019р., тим більше, що за його текстом на ці експертизи Відповідач не посилався.
46. Своєю чергою, суд апеляційної інстанції зазначає, що рішення комісії Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення, не є оперативно-господарською санкцією - посилання Позивача та суду першої інстанції на ст.ст.235-237 Господарського кодексу України є безпідставним, оскільки одностороннє визначення однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони, як в розглядуваному випадку, не відповідає визначенню оперативно-господарської санкції (застосовуються відповідною особою - стороною зобов`язання в односторонньому порядку, перелік та порядок вжиття визначаються виключно положеннями договору, мета застосування - припинення або запобігання повторенню порушень зобов`язання шляхом оперативного впливу на правопорушника, застосовуються виключно за рішенням управненої сторони й спрямовані на корегування подальшої поведінки порушника господарського зобов`язання в майбутньому).
Викладене узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 14.01.2020р. у справі №910/17955/17.
46.1. Відтак, заявлені Позивачем вимоги про скасування оперативно-господарської санкції з нарахування вартості необлікованої електричної енергії, застосованої на підставі рішенням комісії Кремінської дільниці Рубіжанського РЕМ Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» з розгляду акту №002948 від 21.09.2018р. про порушення ПКЕЕ, за висновком судової колегії, задоволенню не підлягають.
46.2. Апеляційний суд зауважує, що саме вимога про скасування рішення комісії Відповідача про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом №40 від 17.07.2019р. з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, є належним способом захисту прав та інтересів відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією.
47. Таким чином, з огляду на неправильне застосуванням місцевим судом норм матеріального права щодо позовних вимог про скасування оперативно-господарської санкції з нарахування вартості необлікованої електричної енергії (п.46 означеної постанови), судова колегія керуючись п.4 ч.1 ст.277 Господарського процесуального кодексу України дійшла висновку про скасування рішення Господарського суду Луганської області від 09.12.2019р. у справі №913/506/19 в частині задоволення означених позовних вимог та прийняттям нового рішення в цій частині про відмову у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Красноріченське» про скасування оперативно-господарської санкції з нарахування вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 427064,18грн., застосованої до останнього рішенням комісії Кремінської дільниці Рубіжанського РЕМ Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» з розгляду акту про порушення №002948 від 21.09.2018р., оформленого протоколом №40 від 17.07.2019р., що зумовлює часткове задоволення апеляційних вимог Відповідача.
48. Своєю чергою, оскільки спір виник внаслідок неправомірних дій Відповідача, суд апеляційної інстанції, керуючись ч.9 ст.129 Господарського процесуального кодексу України, покладає на останнього витрати зі сплати судового збору як за подання позовної заяви, так і за подання апеляційної, касаційної скарг (враховуючи повернення справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції постановою Верховного Суду від 23.02.2021р. у справі №913/567/19 (913/506/19), що зумовлює необхідність проведення розподілу судових витрат в цілому).

Керуючись ст.ст.74, 76, 78, 79, 129, 269, 270, 273, 275-277, 281-284, 316 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, - 

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання», м. Луганськ на рішення Господарського суду Луганської області від 09.12.2019р. (повний текст підписано 19.12.2019р.) у справі №913/506/19 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Луганської області від 09.12.2019р. (повний текст підписано 19.12.2019р.) у справі №913/506/19 скасувати в частині задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Красноріченське», смт. Красноріченське Луганської області про скасування оперативно-господарської санкції з нарахування вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 427064,18грн., застосованої до останнього рішенням комісії Кремінської дільниці Рубіжанського РЕМ Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» з розгляду акту №002948 від 21.09.2018р. про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом №40 від 17.07.2019р., у зв`язку з чим п.3 резолютивної частини рішення виключити, а п.1 резолютивної частини рішення суду викласти в наступній редакції:
« 1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Красноріченське», смт. Красноріченське Луганської області до Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання», м. Луганськ про визнання недійсним та скасування рішення комісії, та скасування оперативно-господарської санкції задовольнити частково».

3. В іншій частині рішення Господарського суду Луганської області від 09.12.2019р. (повний текст підписано 19.12.2019р.) у справі №913/506/19 залишити без змін.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» (91021, м. Луганськ, квартал Гайового, буд. 35 А, ідентифікаційний код 31443937) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Красноріченське» (2913, Луганська обл., Кремінський р-н, смт. Красноріченське, вул. Шевченка, буд. 36, ідентифікаційний код 32974043) 3842,00грн. судового збору за подання касаційної скарги.

5. Постанова набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту, з урахуванням порядку подання касаційної скарги, передбаченого п.17.5. Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 24.05.2021. проголошено вступну та резолютивну частину постанови. Повний текст постанови складено та підписано 28.05.2021р.

Головуючий, суддя-доповідач                                               Д.О. Попков

Суддя                                                                                           В.І. Пушай  

Суддя                                                                                           О.В. Стойка  

Надіслано судом до ЄДРСР – 28.05.2021р.