ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"20" травня 2021 р.           Справа№ 910/8979/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Сітайло Л.Г.
суддів:            Андрієнка  В.В. 
          Пашкіної С.А. 
 
секретар судового засідання - Бовсунівська Л.О.
учасники справи згідно з протоколом судового засідання
розглянувши матеріали апеляційної скарги Національної академії прокуратури України
на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 (повний текст складено 17.12.2020)
у справі № 910/8979/20 (суддя Морозов С.М.)
за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Боричів Тік"
до Національної академії прокуратури України
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог що предмета спору, на стороні відповідача за первісним позовом Офіс Генерального прокурора
про зобов`язання вчинити дії
за зустрічним позовом Національної академії прокуратури України
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Боричів Тік"
про визнання договору удаваним та визнання недійсним договору, -

ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Боричів Тік" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою, в якій, з урахуванням заяви про уточнення позову, просить зобов`язати Національну академію прокуратури України, в особі ліквідаційної комісії, визнати та включити до проміжного ліквідаційного балансу кредиторські вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Боричів Тік", що виникли станом на 06.05.2020 року в загальному розмірі 38 021 481,59 грн; 2) зобов`язати Національну академію прокуратури України, в особі ліквідаційної комісії, виконувати умови договору про дольову участь у будівництві від 20.09.2018 до закінчення технологічного циклу зі створення об`єкту архітектури, який можливо продати (реалізувати) - будівництво житлового комплексу із супутньою інфраструктурою, розташованого на земельній ділянці площею 1, 7233 га, за адресою: вул. Сім`ї Хохлових, 8, у Шевченківському районі міста Києва.
Обґрунтовуючи первісні позовні вимоги, позивач зазначає, що ліквідаційна комісія академії, в порушення ч. 6 ст. 105, ч. 8 ст. 111 Цивільного кодексу України, не направила на його адресу повідомлення про припинення академії та не включила до проміжного ліквідаційного балансу пред`явлені вимоги на суму 38 021 481,59 грн, які були заявлені у межах граничного терміну для заявлення кредиторських вимог. Позивач за первісним позовом вказує, що наведені академією у повідомленні твердження про нікчемність Договору не ґрунтується на нормах чинного законодавства. Так, Договір за своєю правовою природою є змішаним договором, адже містить у собі елементи договору про інвестиційну діяльність та договору будівельного підряду, і немає визначених законодавчо підстав вважати його нікчемним, а тому у ліквідаційної комісії не було законних підстав для відмови у включенні кредиторських вимог позивача за первісним позовом до проміжного ліквідаційного балансу.
Національною академією прокуратури України подано до суду зустрічну позовну заяву про визнання Договору про дольову участь у будівництві від 20.09.2018 року, укладеного між Національною академією прокуратури України та Товариством з обмеженою відповідальністю "Боричів Тік", удаваним договором про спільну діяльність та про визнання цього договору недійсним.
В обґрунтування зустрічних позовних вимог академія зазначає, що Договір є удаваним, адже сторони уклали останній з метою приховання іншого правочину-договору про спільну діяльність. З огляду на це, Договір є нікчемним в силу закону, оскільки всупереч п. 20 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про управління об`єктами державної власності», (в редакції, чинній на день укладення Договору), академією не було отримано попереднього погодження на укладення такого правочину від органу, уповноваженого управляти державним майном, в порядку, передбаченому постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2020р. №296.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 у справі №910/8979/20 первісний позов задоволено частково.
Зобов`язано Національну академію прокуратури України, в особі ліквідаційної комісії, виконувати умови Договору про дольову участь у будівництві від 20.09.2018 до закінчення технологічного циклу зі створення об`єкту архітектури, який можливо продати (реалізувати) - будівництво житлового комплексу із супутньою інфраструктурою, розташованого на земельній ділянці площею 1,7233 га, за адресою: вул. Сім`ї Хохлових, 8 у Шевченківському районі міста Києва.
В іншій частині первісного позову відмовлено.
У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю. 
Відмовляючи в зустрічних позовних вимогах, місцевий господарський суд виходив з того, що Договір є змішаним та містить положення договору про інвестиційну діяльність та договору підряду. Відтак, суд відхилив доводи позивача за зустрічним позовом про наявність в Договорі ознак удаваності, оскільки останній не має характерних для договору про спільну діяльність елементів, визначених главою 77 Цивільного кодексу України.
Частково задовольняючи первісні позовні вимоги суд зазначив, що відмова ліквідаційної комісії Академії від виконання умов Договору є порушенням обов`язку по закінченню технологічного циклу зі створення об`єкту архітектури - житлового комплексу із супутньою інфраструктурою, розташованого на земельній ділянці площею 1,7233 га, за адресою: вул. Сім`ї Хохлових, 8 у Шевченківському районі міста Києва. В той же час, суд відмовив в задоволенні вимоги про визнання та включення до проміжного ліквідаційного балансу кредиторських вимог позивача за первісним позовом, що виникли станом на 06.05.2020, в загальному розмірі 38 021 481,59 грн, оскільки ТОВ «Боричів Тік» не надав суду жодних належних, допустимих та достовірних доказів, які б свідчили про протиправні дії або бездіяльність відповідача за первісним позовом щодо виконання своїх зобов`язань.
Не погодившись із вказаним судовим рішенням, Національна академія прокуратури України звернулась до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 у справі №910/8979/20, в частині задоволених вимог за первісним позовом та в частині відмови у задоволенні зустрічного позову, прийняти в цій частині нове рішення, яким у задоволенні первісного позову відмовити повністю, а зустрічний позов задовольнити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що ну думку апелянта, суд безпідставно не застосував правові наслідки удаваності правочину та не визнав вказаний договір недійсним. Так, укладений між сторонами договір не можна вважати таким, що містить елементи договору підряду, а за своєю правовою природою є договором про спільну діяльність. Крім того, судом першої інстанції не враховано, що оспорюваний договір суперечить актам законодавства та укладений з порушенням пункту 20 частини першої статті 6 та ч 2 ст 13 Закону України «Про управління об`єктами державної власності». Також, апелянт зазначає, що суд дійшов до помилкового висновку про те, що ТОВ «Боричів Тік» замовлено проектно-кошторисну документацію, проведено підготовчі роботи по влаштуванню зовнішніх та внутрішніх інженерних мереж, у зв`язку з чим здійснено витрати на загальну суму 6639376,59 грн. Поряд з цим, Національна академія прокуратури України вказує про відсутність в останньої майнових прав на квартири в житловому будинку за будівельною адресою: м. Київ, вул. Бориспільська, 18. 
Позивачем за первісним позовом  подано письмовий відзив на апеляційну скаргу в якому  просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення місцевого господарського суду просить залишити без змін. Зокрема, суд першої інстанції надав вірну правову характеристику укладеному між сторонами договору. Також, позивач за первісним позовом зазначає, що отримання відповідачем майнових прав на квартири підтверджується первинними бухгалтерськими документами.
Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя: Ткаченко Б.О., судді Мартюк А.І., Буравльов С.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.01.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою   Національної академії прокуратури України на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 у справі № 910/8979/20. Розгляд апеляційної скарги призначено до розгляду на 01.02.2021.
У судовому засіданні 01.02.2021 оголошено перерву до 16.02.2021.
У зв`язку з перебуванням головуючого судді Ткаченка  Б.О. з 08.02.2021 по 19.02.2021 на лікарняному, розгляд справи 16.02.2021 не відбувся.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2021, після виходу судді Ткаченка Б.О. з лікарняного, розгляд справи призначено на 03.03.2021.
Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, в зв`язку з перебуванням судді Буравльова С.І. у відпустці, для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя: Ткаченко Б.О., судді Мартюк А.І., Алданова С.О.
У зв`язку з повідомленням 03.03.2021, близько 14:00 год., про замінування приміщення Північного апеляційного господарського суду розгляд апеляційної скарги Національної академії прокуратури України на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 у справі №910/8979/20 у вказані дату та час не відбувся.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.03.2021 розгляд справи призначено на 06.04.2021.
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-07/300/21 від 28.04.2021   призначено повторний автоматизований розподіл справи, в зв`язку з перебуванням головуючого судді (судді-доповідача) Ткаченка Б.О. на лікарняному.
Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 28.04.2021 апеляційну скаргу Національної академії прокуратури України у справі №910/8979/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Сітайло Л.Г. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), судді: Шапран В.В., Андрієнко В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.05.2021 прийнято апеляційну скаргу Національної академії прокуратури України на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 у справі № 910/8979/20 до провадження вказаною колегією суддів. Розгляд справи №910/8979/20 призначено на 20.05.2021.
Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 19.05.2021, у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Шапрана В.В., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи від 19.05.2021 по справі №910/8979/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя: Сітайло Л.Г. судді: Андрієнко В.В., Пашкіна С.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.05.2021, колегією суддів в зазначеному складі, прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Національної академії прокуратури України на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 у справі № 910/8979/20. 
Статтею 269 Господарського процесуального кодексу України  встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд, в межах доводів апеляційної скарги,    дійшов до наступних висновків.
Місцевим господарським судом встановлено, що відповідно до розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 22.11.2013 №2125 Національній академії прокуратури України надано у постійне користування земельну ділянку для будівництва, експлуатації та обслуговування будівель та споруд Академії на вул. Сім`ї Хохлових, 8 у Шевченківському районі, кадастровий номер 8000000000:91:088:0076.
На виконання Наказу Генеральної прокуратури України №706 від 07.08.2018, Академією організовано та проведено конкурс стосовно визначення переможця щодо будівництва житла для працівників Академії та членів їхніх сімей на земельній ділянці за адресою: вул. Сім`ї Хохлових, 8 у Шевченківському районі міста Києва.
За результатами проведеного конкурсу 20.09.2018 року між Національною академією прокуратури України (надалі також - сторона-1, Академія) та ТОВ «Боричів Тік» (надалі також - сторона-2) укладено Договір про дольову участь у будівництві (надалі - Договір).
В розділі 1 Договору зазначено, що об`єктом будівництва є житловий комплекс із супутньою інфраструктурою, розташований на земельній ділянці площею 1,7233 га, яка розташована за адресою: вул. Сім`ї Хохлових, 8 у Шевченківському районі міста Києва, кадастровий номер 8000000000:91:088:0076 та знаходиться у постійному користуванні сторони-1.
Відповідно до п. 1.1. Договору, його предметом є зобов`язання та права сторін по будівництву об`єкта на земельній ділянці з метою отримання кожною зі сторін своєї частини в збудованому об`єкті та/або іншого майна в порядку та на умовах, визначених у Договорі.
За цим Договором сторона-1 делегує стороні-2 частину функцій замовника будівництва об`єкта щодо проведення дій спрямованих на розробку містобудівної документації на земельну ділянку (в тому числі детального плану території), розробки проектної документації та будівництва об`єкта та інших функцій, передбачених даним Договором, окрім права постійного користування земельною ділянкою, з метою отримання сторонами у власність завершеного будівництва об`єкту в частках, визначених даним Договором, та/або іншого майна та на умовах, визначених в Договорі. Сторона-2 приймає на себе на час проектування об`єкта та будівництва об`єкта виконання всіх функцій замовника, окрім тих, що відповідно до умов даного Договору покладено на сторону-1, та зобов`язується на всій ризик за рахунок власних або залучених сил, коштів, матеріалів, засобів, техніки та устаткування забезпечити будівництво об`єкта в цілому на земельній ділянці відповідно до проектної документації. У разі залучення коштів фізичних та юридичних осіб сторона-2 діє виключно від свого імені та приймає на себе всі ризики невиконання або неналежного виконання зобов`язань перед такими особами. (п. 1.3. Договору).
Згідно з п. 2.1. Договору сторона-1 здійснює функції замовника Будівництва, зокрема: передає стороні-2 будівельний майданчик (п. 2.1.2. Договору); сприяє стороні-2 в всіх діях, пов`язаних з розробкою/коригуванням проектної документації (п. 2.1.10 Договору); приймає закінчений будівництвом об`єкт в експлуатацію (п. 2.1.6. Договору).
Сторона-2 здійснює функції підрядника, визначені в п.п. 2.2.12-2.2.16, п. 2.2.19 Договору.
Джерелом фінансування будівництва об`єкту є кошти сторони-2 (п. 3.5. Договору).
Сторона-2 здійснює у повному обсязі фінансування розробки проектної документації та будівництва об`єкта, включаючи пайовий внесок на розвиток інфраструктури населеного пункту та всі інші витрати, пов`язані з будівництвом об`єкта та введенням його в експлуатацію (п. 3.1. Договору).
Відповідно до п. 3.3.1. Договору до витрат сторони-2 по реалізації Договору належать: витрати на розроблення документації із землеустрою (землевпорядної документації); витрати на розроблення проектної документації; витрати на відрахування (передання) та платежі, передбачені законодавством щодо об`єкту; витрати по сплаті комунальних та інших послуг, які можуть бути необхідними під час будівництва; витрати на забезпечення техніки безпеки та охорону будівельного майданчика; витрати, пов`язані із виплатою заробітної плати персоналу, що забезпечує реалізацію Договору; витрати на сплату податку на землю, та інші витрати, пов`язані з будівництвом об`єкту.
Сторони погодили, що розрахунки між ними за Договором здійснюються шляхом отримання у власність житлових та нежитлових площ. Сторона-2 отримує у власність в об`єкті 88,7% площі квартир, сторона-1 отримує у власність в об`єкті 11,3% загальної площі квартир об`єкта. (п. 4.1. Договору).
За взаємною згодою сторін, сторона-2 має право частково або повністю виконати взяті на себе зобов`язання з передачі квадратних метрів, належних стороні-1 за цим Договором, шляхом передачі житлових та нежитлових площ в інших новобудовах міста Києва ( в т.ч. передача майнових прав, облігацій та інше в об`єктах, що будуються) та з врахуванням ринкової вартості житла. Передача погоджених сторонами квадратних метрів в інших новобудовах міста Києва (інших об`єктах) відбувається шляхом підписання акту приймання-передачі, в якому сторони визначають кількість квадратних метрів, переданих в рахунок частки сторони-1, визначеної п. 4.1. цього Договору. Підписанням такого акту приймання-передачі сторони підтверджують, що ними були дотримані всі умови, передбачені Договором щодо передачі житлових та нежитлових площ стороною-2 стороні-1. При цьому, частка сторони-1 в об`єкті зменшується на кількість переданих стороні-1 квадратних метрів в інших новобудовах на території міста Києва. (п. 4.3. Договору в редакції Додаткової угоди №1 від 16.11.2018 року).
Пунктом 7.3. Договору сторонами підтвердили, що він не є договором про спільну діяльність, а є договором змішаної інвестиційно-підрядної форми відповідно до ст. 67 Господарського кодексу України та ст.ст. 3, 6 Цивільного кодексу України. Майно (та майнові права), кошти тощо, внесені для реалізації даного Договору, не є об`єднанням вкладів сторін, не є їх спільною частковою власністю, а залишається у власності сторін, що їх внесла.
Пунктом 2 Додаткової угоди №1 від 16.11.2018 року до Договору сторони заявили та підтвердили, що станом на дату укладення даної додаткової угоди сторона-2 на виконання п.п. 4.1.2, п. 4.1., п. 4.3. Договору передала стороні-1, а остання прийняла майнові права на квартири на загальну площу 1   696,33 кв.м., в будинку за будівельною адресою: м. Київ, вул. Бориспільська, 18, на загальну суму 31   382   105,00 грн (з ПДВ). Вказане також сторони затвердили підписанням акту №1 від 16.11.2018 року приймання-передачі квартири за Договором.
В подальшому, постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 року №175 «Деякі питання реалізації законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та наказом Офісу Генерального прокурора від 05.03.2020 року №129 «Про ліквідацію Національної академії прокуратури України», вирішено припинити Національну академію прокуратури України шляхом ліквідації.
Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з 12 березня 2020 року академія перебуває у стані припинення.
Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Боричів Тік» звернулось до академії з заявою б/н від 06.05.2020 про задоволення вимог кредитора, в якій просило витрати товариства на суму 38 021 481,59 грн перерахувати на рахунок останнього.
У відповідь на зазначену заяву академія повідомила про відмову в задоволенні кредиторських вимог, оскільки Договір про дольову участь у будівництві є нікчемним. При цьому, зазначила, що майнові права на квартири загальною площею 1696,33 кв.м., які були передачі ТОВ «Боричів Тік» академії на виконання умов Договору, не могли бути об`єктом цивільного обороту з огляду на рішення Господарського суду м. Києва №910/3435/17 від 24.04.2018. Академія не ініціювала одностороннє дострокове розірвання Договору, а припинення зобов`язання ліквідацією сторони-юридичної особи є самостійною підставою припинення зобов`язань, в силу ст. 609 Цивільного кодексу України, а отже, відсутні умови для застосування відповідальності за делікт (склад цивільного правопорушення).
Не погодившись із зазначеною відмовою, ТОВ «Боричів Тік» звернулось до Господарського суду м. Києва з даним позовом.
Звертаючись до суду з зустрічними позовними вимогами академія зазначає, що Договір є удаваним, адже сторони його уклали з метою приховання іншого правочину-договору про спільну діяльність. З огляду на це, Договір є нікчемним в силу закону, оскільки всупереч п. 20 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про управління об`єктами державної власності», (в редакції, чинній на день укладення Договору), академією не було отримано попереднього погодження на укладення такого правочину від органу, уповноваженого управляти державним майном, в порядку, передбаченому постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2020р. №296. 
Досліджуючи питання правової природи укладеного між сторонами правочину, колегія суддів зазначає наступне.
Частиною 3  ст.6 Цивільного кодексу України  передбачено, що сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.
У статті 627 вказаного нормативно-правового акту зазначено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з урахуванням вимог цього  Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Конституційним Судом України у рішенні від 11.07.2014 №7-рп/2013 щодо офіційного тлумачення положень другого речення преамбули  Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань"  наголошено, що свобода договору є однією із загальних засад цивільного законодавства.
Відповідно до частини 2  статті 628 Цивільного кодексу України  сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.
Частиною першою  статті 875 ЦК України  передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Відповідно до частини другої  статті 319 ГК    України  та частини першої  статті 838 ЦК України  підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору у якості третіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їх роботи. У цьому випадку підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.
Частиною першою  статті 843 ЦК України  та частиною першою  статті 321 ГК    України  у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (частині перша  статті 846 ЦК України).
Виходячи з вищевикладених норм законодавства та аналізу положень укладеного між сторонами правочину, колегія суддів дійшла висновку, що за своєю правовою природою означений договір є змішаним, тобто, містить елементи різних правочинів, а у даному випадку договору підряду та інвестування, що в повному обсязі узгоджується з принципом свободи договору та приписами ст. ст.627,  628 Цивільного кодексу України.
Водночас, судова колегія звертає увагу на те, що між сторонами укладено Договір про дольову участь у будівництві від 20.09.2018 та пунктом 7.3. визначено, що він не є договором про спільну діяльність, а є договором змішаної інвестиційно-підрядної форми.
Відповідно до  ст. 67 Господарського кодексу України  та ст.ст.  3,  6 Цивільного кодексу України. Майно (та майнові права), кошти тощо, внесені для реалізації даного договору, не є об`єднанням вкладів сторін, не є їх спільною частковою власністю, а залишається у власності сторони, що їх внесла. Частини об`єкта, що розподіляються між сторонами, не є спільною частковою власністю сторін, а належать кожній з сторін відповідно до положень договору. При реалізації договору сторони зберігають свою юридичну самостійність.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів також звертає увагу на те, що договір є домовленістю обох сторін, а отже, визначення певних умов правочину є результатом волевиявлення обох контрагентів, а отже, за переконаннями колегії суддів, зміст п.7.3 договору вказує на наявність у обох контрагентів волі на укладання правочину саме договору змішаної інвестиційно-підрядної форми, а не договору про спільну діяльність.
Статтею 235 ЦК передбачено, що удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили. Якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.
Суд зазначає, що удавані правочини вчиняються з метою приховання іншого правочину, який сторони насправді мали на увазі. Завжди має місце укладення двох правочинів: 1) реального правочину, вчиненого з метою створити певні юридичні наслідки; 2) правочину, вчиненого для приховання реального правочину.
Сторони, здійснюючи удаваний правочин, приховують іншу юридичну дію, іншу мету, яку вони мали насправді на увазі.
За удаваним правочином права та обов`язки сторін виникають, але не ті, що випливають зі змісту правочину.
Згідно з ч. 3 ст. 215 Цивільного кодексу України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Відповідно до статті 215 ЦК України:
1. Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5, 6 статті 203 цього Кодексу.
2. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. 
3. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). 
Частинами 1-3, 5 ст. 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. 
З огляду на встановлені обставини щодо правової природи договору, колегія суддів враховуючи умову договору, зазначає, що останній не містить ознак договору про спільну діяльність, а відтак відсутні підстави для визнання Договору недійсним, в зв`язку з обставинами, на які посилається відповідач за зустрічним позовом.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що зустрічні позовні вимоги не підлягають задоволенню.
Щодо первісних позовних вимог, колегія суддів зазначає наступне.
Як зазначає позивач за первісним позовом, ліквідаційна комісія академії, в порушення ч. 6 ст. 105, ч. 8 ст. 111 Цивільного кодексу України, не направила на його адресу повідомлення про припинення академії та не включила до проміжного ліквідаційного балансу пред`явлені вимоги на суму 38 021 481,59 грн, які були заявлені у межах граничного терміну для заявлення кредиторських вимог. Так, наведені академією у повідомленні твердження про нікчемність Договору не ґрунтується на нормах чинного законодавства, оскільки Договір за своєю правовою природою є змішаним договором, адже містить у собі елементи договору про інвестиційну діяльність та договору будівельного підряду, і немає визначених законодавчо підстав вважати його нікчемним, а тому у ліквідаційної комісії не було законних підстав для відмови у включенні кредиторських вимог позивача за первісним позовом до проміжного ліквідаційного балансу. Також, ТОВ «Боричів Тік» просить суд зобов`язати ліквідаційну комісію академії виконати умови договору про дольову участь у будівництві від 20.09.2018, що стосуються здійснення функцій замовника будівництва об`єкта, передбачених п. 2.1. Договору та делегування функцій замовника будівництва об`єкту в порядку та у спосіб, передбачених п. 2.2. Договору.
Як зазначалось вище, постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 року №175 «Деякі питання реалізації законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та наказом Офісу Генерального прокурора від 05.03.2020 року №129 «Про ліквідацію Національної академії прокуратури України», вирішено припинити Національну академію прокуратури України шляхом ліквідації.
Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з 12 березня 2020 року академія перебуває у стані припинення.
Також, відповідач за первісним позовом зазначає, що академія ліквідується за рішенням власника.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 59 Кодексу України з процедур банкрутства, з дня відкриття ліквідаційної процедури господарська діяльність банкрута завершується закінченням технологічного циклу з виготовлення продукції у разі можливості її продажу, крім укладення та виконання договорів, що мають на меті захист майна банкрута або забезпечення його збереження (підтримання) у належному стані, договорів оренди майна, яке тимчасово не використовується, на період до його продажу у процедурі ліквідації тощо.
Таким чином, ліквідаційна комісія академії є зобов`язаною виконати умови Договору для закінчення технологічного циклу зі створення об`єкту архітектури, який можливо продати (реалізувати), що стосуються зокрема і здійснення функцій замовника Будівництва Об`єкта, передбачених п. 2.1. Договору та делегування функцій замовника будівництва об`єкту в порядку та у спосіб, передбачених п. 2.2. Договору.
Як вірно зазначив місцевим господарський суд, зобов`язання, встановлені сторонами в Договорі, не припинились у зв`язку із ліквідацією Академії, оскільки будівництво житлового комплексу із супутньою інфраструктурою, розташованого на земельній ділянці площею 1,7233 га, за адресою: вул. Сім`ї Хохлових, 8 у Шевченківському районі міста Києва, є обов`язковими для ліквідаційної комісії Академії, а також безпосереднім та логічним закінченням технологічного циклу зі створення об`єкту архітектури, який можливо продати (реалізувати).
Так, відмова ліквідаційної комісії Академії від виконання умов Договору є порушенням обов`язку по закінченню технологічного циклу зі створення об`єкту архітектури - житлового комплексу із супутньою інфраструктурою, розташованого на земельній ділянці площею 1,7233 га, за адресою: вул. Сім`ї Хохлових, 8 у Шевченківському районі міста Києва.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції відповідачем за первісним позовом оскаржується в частині задоволених первісних вимог (зобов`язання Національної академії прокуратури України, в особі ліквідаційної комісії, виконувати умови Договору про дольову участь у будівництві від 20.09.2018 до закінчення технологічного циклу зі створення об`єкту архітектури, який можливо продати (реалізувати)), а також, в частині відмови зустрічних позовних вимог про визнання договору удаваним та визнання недійсним договору.
З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для перегляду рішення в апеляційному порядку в повному обсязі, враховуючи положення ч. 1  ст. 269 ГПК України.
Поряд з цим, апелянт просить витребувати у Державного бюро розслідувань договори, за якими було відчужено майнові права на квартири в об`єкті будівництва «Комплекс житлових будинків та об`єктів соціального, побутового призначення на вулиці Бориспільській, 18-26 у Дарницькому районі м. Києва. І черга; м.Київ, Дарницький, вул. Бориспільська, 18-26», а саме в будинку за будівельною адресою: м. Київ, вул. Бориспільська, 18; документи, що підтверджують проведення розрахунків за майнові права на квартири в об`єкті будівництва «Комплекс житлових будинків та об`єктів соціального, побутового призначення на вулиці Бориспільській, 18-26 у Дарницькому районі м. Києва. І черга; м.Київ, Дарницький, вул. Бориспільська, 18-26», а саме в будинку за будівельною адресою: м. Київ, вул. Бориспільська, 18; плани 5, 6, 8, 10, 11, 13, 15, 16 та 17 поверхів із затвердженої проектної документації стадії «Робоча документація» або «Робочий проект» в об`єкті будівництва «Комплекс житлових будинків та об`єктів соціального, побутового призначення на вулиці Бориспільській, 18-26 у Дарницькому районі м. Києва. І черга; м.Київ, Дарницький, вул. Бориспільська, 18-26»; звіт та Висновок про оцінку земельної ділянки площею 1,7233 га, яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Сім`ї Хохлових, 8, кадастровий номер: 8000000000:91:088:0076, які підготовлено ПП «Габ`яно» за Договором № 1087-1/09/18 на проведення експертної грошової оцінки земельної ділянки від 28 вересня 2018 року; звіт щодо експертизи проекту будівництва «Будівництво житлово- громадського комплексу на вул. Сім`ї Хохлових, 8 у Шевченківському районі міста Києва», підготовленого за договором № 3-069-19-ЕП/КО про надання послуг з проведення експертизи проекту будівництва від 15 квітня 2019 року.
Проте, враховуючи предмет та підстави первісного та зустрічного позовів, в частинах, що оскаржуються, колегія суддів не вбачає підстав для витребування додаткових доказів, оскільки зазначені документи не входять в предмет доказування.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків (ст. 73 ГПК України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ч. ч. 1, 2 ст. 76 ГПК України).
Належність доказів - спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, що входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об`єктивної істини. Це міра, що визначає залучення до процесу в конкретній справі тільки потрібних і достатніх доказів. Під належністю доказу розуміється наявність об`єктивного зв`язку між змістом судових доказів (відомості, що містяться в засобах доказування) і самими фактами, що є об`єктом судового пізнання.
Виходячи зі змісту ст.ст. 73, 76 ГПК України, належними слід визнавати докази, які містять відомості про факти, що входять у предмет доказування у справі, та інші факти, що мають значення для правильного вирішення спору.
Відповідно до п. 1 ч. 1  ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Статтею 276 ГПК України  визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.    
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла до висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 у справі №910/8979/20  відповідає матеріалам справи, є законним та обґрунтованим, підстави, передбачені ст.ст. 277-278 ГПК України  для його скасування відсутні.
Керуючись ст.  129,  267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Національної академії прокуратури України на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 у справі №910/8979/20  залишити без задоволення.
2.Рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 у справі №910/8979/20 залишити без змін.
3.Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути  оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.  ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.
          Повний текст постанови складено та підписано 24.05.2021.

Головуючий суддя                                                            Л.Г. Сітайло 

Судді                                                                                В.В.Андрієнко

                                                                                С.А. Пашкіна