Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2 червня 2021 року
м. Київ
справа № 127/26/18
провадження № 51-5345 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
захисника                                         ОСОБА_6 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника                       ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 7 липня 2020 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 21 жовтня 2020 року та касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 21 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017020010004238, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, зареєстрованого та проживаючого за адресою:                          АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 7 липня 2020 року визнано винуватим  ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК та призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 (три) роки.
Строк відбування покарання     ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28 січня 2019 року відносно  ОСОБА_8  ухвалено виконувати самостійно.
Цивільний позов   ОСОБА_9 до ОСОБА_8 , ПрАТ «Страхова компанія «Провідна» про відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням ухвалено задовольнити частково.
Стягнуто із засудженого   ОСОБА_8 на користь потерпілого     ОСОБА_9 моральну шкоду в сумі 70 000 (сімдесят тисяч) грн.
Стягнуто з ПрАТ «Страхова компанія «Провідна» на користь потерпілого   ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 95301 (дев`яносто п`ять тисяч триста одна) грн. 20 коп.
В задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_9 відмовлено.
Цивільний позов   ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про відшкодування майнової, моральної шкоди завданої кримінальним правопорушенням та витрат на правову допомогу  задоволено частково.
Стягнуто із засудженого   ОСОБА_8 на користь потерпілої     ОСОБА_10  моральну шкоду в сумі 350 000 (триста п`ятдесят тисяч) грн.
Стягнуто із засудженого   ОСОБА_8 на користь потерпілої     ОСОБА_10  процесуальні витрати в сумі 7 000 грн. (сім тисяч) грн.
В задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_10 відмовлено.
Стягнуто із засудженого  ОСОБА_8  на користь держави процесуальні витрати за проведення Вінницьким НДЕКЦ МВС України судової авто технічної експертизи № 799а від 2 листопада 2017 року та автотоварознавчої експертизи № 264 від 26 жовтня 2017 року в сумі 2275 (дві тисячі двісті сімдесят п`ять) грн. 36 коп.
Арешт накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 06 вересня 2017 року на автомобіль марки «VOLKSWAGEN Caddy» державний номер НОМЕР_1 , який знаходиться на території спеціального майданчику тимчасово затриманих автомобілів ДП МВС «Вінниця-інформ-ресурси»  скасовано.
Врішено питання про долю речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він                        4 вересня 2017 року близько 22 години, керуючи автомобілем марки «Volkswagen Caddy», державний номерний знак НОМЕР_2 , рухаючись по трасі М-21, в напрямку виїзду з міста, зі сторони вул. Київської, в районі 119 км, виконуючи маневр лівого розвороту з середньої смуги руху, не переконався, що даний маневр буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху та не дав дорогу транспортному засобу, який рухався по рівнозначній дорозі в попутному напрямку в лівій смузі руху, внаслідок чого порушив пункти 10.1, 10.4 Правил дорожнього руху та допустив зіткнення з автомобілем марки «Opel Vectra», державний номерний знак НОМЕР_3 , під керуванням водія ОСОБА_9 .. Внаслідок транспортної пригоди у пасажира автомобіля «Opel Vectra» - ОСОБА_10 , мали місце тілесні ушкодження, які за ступенем тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 21 жовтня 2020 року вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 7 липня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінено в частині призначеного покарання в зв`язку з неправильним застосування закону про кримінальну відповідальність .
В резолютивній частині вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 7липня 2020 року щодо ОСОБА_8 постановлено зазначити :
«Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.01.2019, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст. 121 КК України на 5 (п`ять років) позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 2(два) роки - виконувати самостійно».
В решті вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07 липня 2020 року щодо ОСОБА_8 постановлено залишити без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07 липня 2020 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 21 жовтня 2020 року скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_7 ухвалу Вінницького апеляційного суду від 21 жовтня 2020 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону
Свою позицію захисник обґрунтовує тим, що суд першої інстанції та апеляційний суд,  безпідставно не застосували статтю 75 КК при призначенні покарання ОСОБА_8 , не надавши належної оцінки обставинам, які пом`якшують покарання.
На думку захисника, оскаржувані судові рішення не відповідають вимогам               статей 370, 419 КПК.
Захисник вважає, що суд першої інстанції, вирішуючи цивільні позови ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , не врахував майновий стан обвинуваченого, ретельно не перевірив усіх вимог позивачів, не дослідив змісту доказів та не навів у вироку доказів на підтвердження розрахунку сум.
Визначаючи розмір моральної шкоди, що підлягає стягненню з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 , суд першої інстанції не врахував грошові кошти в розмірі 40000 грн, сплачені останнім в якості відшкодування моральної шкоди.
Захисник стверджує, що судом першої інстанції всупереч вимогам закону було ухвалено рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 витрат на правничу допомогу в розмірі 7000 грн.
Апеляційний суд, на думку захисника, залишив поза увагою допущені судом першої інстанції порушення закону в частині вирішення цивільних позовів.
На думку прокурора, в порушення вимог ст. 408, 420 КПК апеляційний суд ухвалою, а не вироком, змінив, а не скасував вирок суду першої інстанції, вказавши на призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, тобто погіршив становище засудженого.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 підтримав подану ним касаційну скаргу в повному обсязі та заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора. 
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника.
У письмовому клопотанні потерпілий ОСОБА_9 просив судові рішення щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги захисника та прокурора – без задоволення.
Мотиви Суду
Згідно з ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
У касаційній скарзі захисник не оспорює висновків суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 286 КК.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, який згідно зі ст. 12 цього Кодексу є тяжким.
Санкція ч. 2 ст. 286 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 8 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк до 3 років або без такого.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень.
Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Разом із тим дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження суду касаційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість, а також у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у разі необґрунтованого застосування, в тому числі, положень ст. 75 КК України.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції узяв до уваги характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, що відноситься до категорії необережних тяжких злочинів, конкретні обставини злочину, пост кримінальну поведінку обвинуваченого, особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, згідно довідки з КЗ ВОНД «Соціотерепія», на диспансерному наркологічному обліку в даній установі не перебуває, згідно довідки з Вінницької обласної психоневрологічної лікарні ім. акад. О.І. Ющенка, ОСОБА_8 за даними архіву лікарні та картотеки диспансерного відділення не значиться, взяв до уваги його вік, а саме те, що ОСОБА_8 є особою досить молодого віку, стан здоров`я, сімейні обставини, згідно досудової доповіді складеної на ОСОБА_8 , наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Разом із тим, виконуючи приписи ст. 65 цього Кодексу, суд зважив на обставини, що пом`якшують покарання - повне визнання вини та часткове відшкодування завданих збитків, відсутність обставин, які його обтяжують. При цьому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, взявши до уваги позицію обвинуваченого під час надання показань, дебатів та промови під час останнього слова, та дійшов обґрунтованого висновку щодо не підтвердження щирого каяття у вчиненому злочині.
Щире каяття передбачає глибокі внутрішні переживання особою того, що сталося, критичну оцінку своєї протиправної поведінки, щирий осуд цієї поведінки, висловлення жалю з приводу вчиненого, бажання та прагнення усунути завдану шкоду, а також готовність нести кримінальну відповідальність. 
При призначенні покарання ні місцевим судом за наслідками судового розгляду, ні апеляційним судом під час перегляду справи за апеляційною скаргою захисника щирого каяття не було встановлено. Судами попередніх інстанцій також обґрунтовано взято до уваги і стійку та послідовну поведінку потерпілих, яка не була визначальною.
Інших підстав, які б давали можливість застосувати ст.75 КК України захисником у касаційній скарзі не наведено.
При призначенні покарання ОСОБА_8 суди попередніх інстанцій врахували, що останній раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисного тяжкого злочину, а саме після вчиненого кримінального правопорушення, за яке його засудженого оскаржуваним вироком, знову вчинив тяжкий необережний злочин. Колегія суддів Верховного Суду погоджується з судом апеляційної інстанції, що скоєння тяжких злочинів вказують на наявність у                     ОСОБА_8 стійких злочинних нахилів, про підвищену суспільну небезпечність та неможливість виправлення і перевиховання обвинуваченого без призначення покарання, яке необхідно відбувати у місцях позбавлення волі, що забезпечуватиме  досягнення мети покарання.
За правилами ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. У даному кримінальному провадженні таких обставин судами попередніх інстанцій встановлено не було.
Як видно з ухвали, апеляційний суд ретельно перевірив доводи, наведені в апеляційній скарзі сторони захисту, надав на них вичерпні відповіді та обґрунтовано залишив скаргу без задоволення, належним чином мотивувавши свій висновок із цього приводу.
Повною мірою врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції усупереч твердженням захисника, вмотивувавши своє рішення, дотримуючись принципу співмірності та індивідуалізації покарання, призначив ОСОБА_8 покарання за                   ч. 2 ст. 286 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки, яке слід відбувати реально без застосування ст. 75 КК.
Призначене ОСОБА_8 покарання узгоджується з приписам статей 50, 65 КК, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, домірним вчиненому. Правових підстав вважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через суворість колегія суддів Верховного Суду не вбачає.
За таких обставин доводи касаційної скарги захисника стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого через суворість не ґрунтуються на вимогах закону.
Інші доводи захисника, зокрема щодо необґрунтованого стягнення витрат на правничу допомогу не є предметом розгляду суду касаційної інстанції.
Доводи касаційної скарги прокурора щодо погіршення становища засудженого ОСОБА_8 шляхом постановлення вироку, а не ухвали, що суперечить статтям 408, 420 КПК, є безпідставними.
Згідно висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 3 лютого 2020 року в справі № 309/2466/18 з огляду на положення статей 420, 421 КПК рішення про призначення особі покарання, у тому числі менш суворого, але яке підлягає реальному відбуванню, замість призначеного судом першої інстанції покарання, від відбування якого її було звільнено з випробуванням, ухвалюється судом апеляційної інстанції у формі вироку. 
У даному кримінальному провадженні ухвалою апеляційного суду змінено резолютивну частину вироку шляхом зазначення ч. 4 ст. 70 КК, проте вид та розмір покарання, призначеного засудженому ОСОБА_8 залишився незмінним. Відтак, на думку колегії суддів Верховного Суду, вказане порушення кримінального процесуального закону не є істотним. 
Водночас колегія суддів Верховного Суду зазначає, що оскільки ОСОБА_8 засуджений вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28 січня 2019 року, а злочин, передбачений ч. 2 ст. 286 КК, ОСОБА_8 вчинив до постановлення першого вироку, вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28 січня 2019 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим за ч. 1 ст. 121 КК та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки, підлягає самостійному виконанню. Згідно висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року у справі № 760/26543/17 у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним й ухвалене в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок – попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально, – виконується самостійно. 
Однак апеляційний суд не врахував вказану судову практику Верховного Суду та безпідставно застосував положення ч. 4 ст. 70 КПК при призначенні покарання ОСОБА_8 . 
У судовому засіданні під час касаційного розгляду на зазначене питання було звернуто увагу прокурором ОСОБА_5 , проте це не було доводом касаційної скарги, з цих підстав колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення.
З урахуванням наведеного касаційний суд вважає за необхідне на підставі ч. 2                              ст. 433 КПК змінити ухвалу апеляційного суду в частині призначеного покарання за вчинення інкримінованого злочину, виключивши з резолютивної частини ухвали посилання на застосування положень ч. 4 ст. 70 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 та касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
На підставі ч. 2 ст. 433 КПК змінити ухвалу Вінницького апеляційного суду                                             від 21 жовтня 2020 року, виключивши з резолютивної частини ухвали посилання на застосування положень ч. 4 ст. 70 КПК.
У решті ухвалу, вирок залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                                   ОСОБА_2                                      ОСОБА_3