ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и
06 квітня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/9175/20	
Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Прокопчук Т.С. (доповідач),
                               суддів:  Шлай А.В., Кругового О.О.,     
за участю секретаря судового засідання Іотової А.О., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційну  скаргу  Східного офісу Держаудитслужби
на рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від  16 жовтня 2020 року (головуючий суддя: Златін С.В.)  по адміністративній справі № 160 /9175/20   
за адміністративним позовом Комунального підприємства "Організаційно-аналітична служба" Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третьої особи - ФОП ОСОБА_1  про визнання протиправними дій та скасування висновку, -                                
                                                      ВСТАНОВИВ:
Позивач Комунальне підприємсто "Організаційно-аналітична служба" Дніпровської міської ради (далі  КП «ОАС» ДМР ) 06.08.2020 року звернувся до суду з позовом до відповідача Східного офісу Держаудитслужби, 3 особи - ФОП ОСОБА_1 ,в якому просить визнати дії Східного офісу Держаудитслужби протиправними та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-01-10-001216-с.
В обґрунтування позову КП «ОАС» ДМР  послався на протиправність оскарженого висновку, який на його думку, прийнятий відповідачем без врахування фактичних обставин здійснення закупівлі послуги, зазначає, що тендерна пропозиція 3 особи відповідала вимогам  Закону України «Про публічні закупівлі»; на авторизованому майданчику ДП «Прозорро» у оголошенні вказано кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 09.02.2020 року 17-00 год , у листі Мінекономіки від 16.11.2017 року № 3304-06/41825-06 «Щодо надання узагальнених рекомендацій для складання тендерної документації» відсутні рекомендації стосовно визначення необхідності застосування заходів із захисту довкілля; для виду діяльності, який закуповує позивач, немає заборон або обмежень із-за незначного впливу на довкілля; відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення.
У відзиві  на позов Східний офіс Держаудитслужби посилається на неправомірність доводів позивача та відсутність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки офіс правомірно призначив та провів моніторинг закупівлі; виявив порушення чинного законодавства, зазначив їх у висновку. Просить в позовів відмовити.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду  від  16 жовтня 2020 року   адміністративний позов задоволено частково, визнаний протиправним та скасований висновок про результати моніторингу закупівлі № 411 від 28.07.2020 року, в іншій частині заявлених позовних вимог  відмовлено. Стягнено з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача сплачену суму судового збору у розмірі 1051 грн.
Не погодившись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій   просить скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити в задоволенні позовних вимог з підстав порушення норм матеріального права, неповного з`ясування обставин справи.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає про правомірність прийнятого судом першої інстанції рішення, в зв`язку з чим просить залишити рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права та правової оцінки обставин у справі колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.1,2,3 ст.242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Крім того, ст.2 та ч.4 ст. 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Зазначеним вимогам процесуального закону     рішення    суду першої інстанції відповідає, в зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню  з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено,  що КП «ОАС» ДМР оголошено тендер, а саме відкриті торги щодо закупівлі послуги ДК 021:2015:79340000-9  Рекламні та маркетингові послуги (Висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації  в мережі Інтернет) очікуваною вартістю 5 200  000 грн.,  ID: UA-2020-01-10-001216-с.
На підставі наказу №138 від 16.07.2020 року посадовими особами Східного офісу Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівель  Департаменту, ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-10-001216-с.
За результатами моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок № 411 від 28.07.2020 року , згідно з яким встановлено порушення позивачем  п.13 ч. 2  ст. 22 Закону  України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VІІІ  (далі - Закон № 922), так як КП «ОАС» ДМР не зазначив у пункті 1 Розділу IV тендерної документації дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій ;учасник закупівлі не надав у складі тендерної пропозиції копії трудової книжки, копії трудового договору, копії штатного розпису та копію наказу, яким затверджено штатний розпис, а також не надав лист-роз`яснення в довільній формі, в якому зазначається законодавчої підстави не надання вказаних вище документів; отже, тендерна пропозиція не відповідає п. 2.2 Додатку 1 до тендерної документації, а тому позивач повинен був її відхилити; у тендерній документації відсутня інформація про необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
З огляду на виявлені порушення відповідач зобов`язав позивача в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 02.03.2020 року № 13/02.03 , здійснити заходи щодо усунення порушень у сфері публічних закупівель  та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушена (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Вважаючи вказаний висновок протиправним, позивач звернувся до суду із позовом про визнання його протиправним та скасування.
Відповідно до .2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч.1,2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
На підставі ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Положеннями п. 9 ч.1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Згідно зі ст. 4 Закону № 922-VIII закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.
Відповідно до ст. 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).
У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у п. 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);
- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.
Із матеріалів справи вбачається, що зазначене у оскаржуваному висновку порушення п. 13 ч. 2  ст.22 Закону № 922-VIII щодо не зазначення у пункті 1 Розділу IV тендерної документації дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій спростовується  змістом зазначеного   пункту, в якому вказано, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначається електронною системою, у оголошенні на авторизованому майданчику ДП «Прозорро» вказано кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 09.02.2020 року 17-00 год., що відповідає вимогам Закону № 922-VIII.
У відповідності до вимог ч.4  ст.16 Закону № 922-VIII документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення.
Так як у фізичної особи  підприємця згідно чинного законодавства України відсутнє право вести на себе трудову книжку, а згідно матеріалів справи ОСОБА_1  є фізичною особою- підприємцем, ненадання ним у складі тендерної пропозиції копії трудової книжки, копії трудового договору, копії штатного розпису та копію наказу, яким затверджено штатний розпис, не може бути підставою для   відхилення замовником тендерної  пропозиції 3 особи.
Згідно наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 року № 680, яким затверджено примірну тендерну документацію, учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником, які повинні також за вимогою замовника передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля згідно з п.3 ч.2 ст.22 Закону № 922-VIII.
У тендерній документації ДК 021:2015:79340000-9  Рекламні та маркетингові послуги (Висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації  в мережі Інтернет) відсутня інформація щодо необхідності застосування заходів захисту довкілля, а тому відсутність такої інформації не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції.
У відповідності до вимог п. 2 ч. 1  ст. 32 Закону   № 922-VIII  замовник відміняє тендер у разі: неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.
Зазначивши у оскаржуваному висновку про необхідність в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 02.03.2020 року № 13/02.03, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії, зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10.12. 2019 року в справі № 160/9513/18, від 05.03.2020 року по справі № 640/467/19.
Здійснивши аналіз тендерної документації, що долучена КП «ОАС» ДМР до матеріалів справи,  суд першої інстанції дійшов вірного висновку,  що при здійсненні закупівлі послуги  ID: UA-2019-11-06-002645-b , тендерна пропозиція 3 особи    ФОП ОСОБА_1 відповідала вимогам Закону № 922-VIII.
Викладене свідчить про відсутність порушень позивачем приписів   Закону № 922-VIII при здійсненні закупівлі послуги UA-2020-01-10-001216-с, при цьому будь-чиїх прав, свобод та інтересів при проведенні процедури закупівлі позивачем не порушено, а відтак принцип забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища  був дотриманий. 
У відповідності до положень  ст.139 КАС  України суд першої інстанці правомірно  стягнув на користь позивача за   рахунок бюджетних асигнувань  відповідача  документально підтверджені судові витрати на оплату судового збору пропорційно задоволених вимог в розмірі 1051 грн.
Доводами апеляційної скарги зазначені обставини не спростовано.
Оскільки судом першої інстанції в повному обсязі встановлено обставини, що мають зазначення для справи та винесено рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, відсутні підстави для його скасування.
Керуючись ст. 315, 316, 321, 322, 325 КАС України , суд,-    
                                          
   ПОСТАНОВИВ:          
Апеляційну скаргу  Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.
Рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від  16 жовтня 2020 року  по адміністративній справі  № 160 /9175/20  - залишити без змін.
Постанова  набирає законної сили 6 квітня 2021 року, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Повний текст постанови складений 13 квітня  2021 року.    

Головуючий - суддя                                                                      Т.С. Прокопчук 

                               суддя                                                                      А.В. Шлай 

                               суддя                                                                      О.О. Круговий