ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

08 квітня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 340/3175/19	
Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Божко Л.А. (доповідач),
                               суддів:  Дурасової Ю.В., Лукманової О.М.,     
за участю секретаря судового засідання Новошицької О.О.   
розглянувши у відкритому судовому засіданні  в м. Дніпро апеляційну скаргу Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Кіровоградській області на рішення Кіровоградського  окружного адміністративного суду від 09.12.2020 р. (суддя Хилько Л.І.) по справі за позовом ОСОБА_1 до Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Кіровоградській області  про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
В С Т А  Н О В И В:
10.12.2019 р.   ОСОБА_1  звернувся до Кіровоградського  окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, що в подальшому уточнював,  до Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Кіровоградській області  про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, де просив  визнати протиправним та скасувати наказ Управління ДСНС України в Кіровоградській області від 15.05.2019 р.№ 201 в частині звільнення з роботи ОСОБА_1 з посади старшини відділення Забезпечення до 26 Державної пожежно – рятувальної частини Управління ДСНС України в Кіровоградській області з зарахуванням в кадри державної служби з надзвичайних ситуацій та укладенням контракту про проходження служби цивільного захисту строком на 3 роки з 03 березня             2017 р.
Поновити ОСОБА_1  в Управлінні ДСНС України в Кіровоградській області на посаді старшини відділення Забезпечення до 26 Державної пожежно – рятувальної частини Управління ДСНС України в Кіровоградської області з зарахуванням в кадри державної служби з надзвичайних ситуацій та укладенням контракту про проходження служби цивільного захисту строком на 3 роки з 03.03.2017 р.;
Стягнути з Управління ДССНС України в Кіровоградській області на користь                              ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.05.2019 р. по 23.10.2019 р. в розмірі 64  686,40 грн.
Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 31.01.2020 р.  в задоволенні клопотання представника управління ДСНС у Кіровоградській області про залишення без розгляду адміністративного позову ОСОБА_1 до управління ДСНС у Кіровоградській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – відмовлено.
Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 13.08.2020 р.  відмовлено в задоволенні заяви Управління ДСНС у Кіровоградській області про поновлення строку на апеляційне оскарження Ухвали Кіровоградського окружного адміністративного суду від 31.01.2020 р.  та відмовлено  у відкритті апеляційного провадження.                                                
09.12.2020  р. Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду адміністративний позов ОСОБА_1 – задоволений.
Рішення суду мотивоване тим, що  оскільки звільнення позивача відбулося в період особливого періоду, коли він перебував на строковій військовій службі, наказ про звільнення позивача з посади є незаконним, в зв`язку з чим ОСОБА_1 підлягає поновленню.
Не погодившись з рішенням суду відповідач подав апеляційну скаргу, де просили  скасувати Рішення Кіровоградського  окружного адміністративного суду від 09.12.2020 р., ухвалити нове рішенням, яким в задоволенні позову відмовити повністю.  
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд не звернув увагу, що позивач звільнений за власною ініціативою та  з 15.05.2019 р. отримав трудову книжку, в зв`язку з чим пропустив строк на звернення до суду і поважні підстави пропущення строку відсутні.
В судовому засіданні апеляційної інстанції представник  відповідача просила задовольнити апеляційну скаргу, представники позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечували.
Дослідивши матеріали справи, докази по справі, та, вислухавши учасників процесу, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги в зв`язку з наступним.
Стосовно пропуску позивачем строку звернення до суду з адміністративним позовом суд апеляційної інстанції зазначає, що 08.11.2019 р. позивач вперше звернувся  з даним позовом до Ульянівського районного суду Кіровоградської області,  але ухвалою  суду від  29.11.2019  р.  провадження по справі закрите та роз`яснено право позивача звернутися з таким позовом в порядку адміністративного судочинства, після чого 10.12.2019 р. звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду. При таких обставинах суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про пропущення позивачем строку звернення до суду з поважних причин. Крім того, в матеріалах справи є ухвала  Кіровоградського окружного адміністративного суду від 31.01.2020 р.  про відмову в задоволенні клопотання представника управління ДСНС у Кіровоградській області про залишення без розгляду адміністративного позову ОСОБА_1 до управління ДСНС у Кіровоградській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Дана ухвала суду  не оскаржена відповідачем, на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції є чинною та підлягає виконанню.
Як вбачається з матеріалів справи,  наказом Управління ДСНС України у Кіровоградській області № 90 від 27.02.2017 р. «Про особовий склад» призначений ОСОБА_1 – старшиною відділення забезпечення 26 Державної Пожежно – Рятувальної частини управління ДСНС України у Кіровоградській області із зарахуванням в кадри Державної служби України з надзвичайних ситуацій та укладенням контракту про проходження служби цивільного захисту строком на 3 роки. Підстава: заява та контракт.
Згідно контракту № 31/17  від 07.02.2017 р., встановлено, що  начальник Управління ДСНС України у Кіровоградській області підполковник служби цивільного захисту ОСОБА_2 з одного боку та ОСОБА_1 з іншого боку уклали Контракт  про проходження служби цивільного захисту ДСНС, який  набрав чинності 03.03.2017 р. та дія Контракту припинена 15.05.2019 р.
Зокрема, в п.13 Контракту зазначено, що  дія Контракту припинена в зв`язку із звільненням зі служби  за п. 176 п.п. 9  зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення районної  і міської призовної комісії. Наказ УДСНС України у Дніпропетровській області від 15.05.2019 р. № 201/о/с.
Відповідно довідки Баговіщенського районного військового комісаріату № 1049 від 27.08.2019 р.   ОСОБА_1 , 1996 р. народження призваний на строкову військову службу 25.04.2019 р.
Рапортом від 24.04.2019 р. ОСОБА_1  просив звільнити його зі служби ДСНС України за п. 176 п.п.9 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового та начальницького стану, в зв`язку з призовом на строкову службу збройних сил України.
Згідно подання начальника 26 ДПРЧ Управління ДСНС України у Кіровоградській області ОСОБА_3 до звільнення зі служби ОСОБА_1 за п. 176 підпунктом 9 (у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської призовної комісії) рядовий служби цивільного захисту ОСОБА_1 за час служби зарекомендував себе як дисциплінований, ініціативний, сумлінний працівник, який має високі ділові та моральні якості,  чесний, працелюбний, фізично розвинутий, у стройовому відношенні підтягнутий, відданий справі служіння українському народові, підлягає звільненню зі служби з ДСНС України за п. 176 пп.9 (у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призовної комісії) «Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу».
Наказом Управління ДСНС у Кіровоградській області №  201  від 15.05.2019 р. «про кадрові питання» ОСОБА_1 звільнений зі служби цивільного захисту у запас Збройних Сил України за п. 176 п.п. 9 (в зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призовної комісії) та виключений з кадрів Державної служби України з надзвичайних ситуацій. Підстава: рапорт ОСОБА_1 , довідка Благовіщенського районного військового комісаріату кіровоградської області від 14.05.2019 р. № 633, подання начальника 26 ДПРЧ Управління ДСНС України у Кіровоградській області ОСОБА_3 .
Відповідно Наказу  Державної пожежно – рятувальної частини Управління ДСНС у Кіровоградській області № 26 від 15.05.2019 р. звільнений рядовий служби цивільного захисту ОСОБА_1 , старшина відділення забезпечення 26 державної пожежно – рятувальної частини Управління ДСНС України у Кіровоградській області за п. 176 п.п. 9 (у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призовної комісії)  та виключений з кадрів Державної служби України з надзвичайних ситуацій. Підстава: рапорт ОСОБА_1 .
Довідка  Військової частини   НОМЕР_1 № 434 від 27.08.2019 р. підтверджує, що солдат ОСОБА_1 дійсно є військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 з 27.06.2019р. по дату видання довідки.
Рапортом від  15.05.2019 р. ОСОБА_1  підтвердив, що отримав у відділі персоналу у ДСНС України в Кіровоградській області трудову книжку серії НОМЕР_2 , заповнену 03.03.2017 р.
Довідка 26 державної пожежно – рятувальної частини Управління ДСНС у Кіровоградській області №1 від 03.01.2020 р. свідчить про те, що в зв`язку із звільненням зі служби цивільного захисту рядового служби ОСОБА_1  проведений остаточний розрахунок виплати грошового забезпечення в травні 2019 р.
Крім того, представник позивача та відповідача в судовому засіданні підтвердили, що позивач звільнений зі служби цивільного захисту  в зв`язку з призовом на строкову військову службу.
Таким чином встановлено, що звільнення позивача зі служби відбулося в зв`язку з призовом його на строкову військову службу.
Статтею 106 Кодексу цивільного захисту України передбачено, що « 2. Контракт припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту: …9) у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призивної комісії;…».
Відповідно підпункту 9 п. 176 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 593 від  11.07.2013 р. « 176. Контракт про проходження служби цивільного захисту припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту:…9) у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призовної комісії;…».
Крім того, судом встановлено, що Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснюється  правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначаються загальні засади проходження в Україні військової служби.
Статтею 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що « 1. Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
2. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
3. Військовий обов`язок включає:…прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби;… .
9. Щодо військового обов`язку громадяни України поділяються на такі категорії:
призовники - особи, приписані до призовних дільниць;
військовослужбовці - особи, які проходять військову службу;…».
Відповідно статті  2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» «1. Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
2. Проходження військової служби здійснюється:…громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом;… .
…4. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
…6. Види військової служби:…строкова військова служба;… .
7. Строкову військову службу громадяни України проходять відповідно до законів України у Збройних Силах України та інших військових формуваннях з метою здобуття військово-облікової спеціальності, набуття практичних навичок і умінь для збройного захисту Вітчизни».
Таким чином, судом встановлено, що строкова військова служба, як вид військової служби, є державною службою особливого характеру, пов`язаною із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності і час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 1 березня 2014 року, що введене в дію Указом Президента України від 2 березня 2014 року № 189/2014, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи. 
Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VII затверджено Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303, яким глава держави у зв`язку з різким ускладненням внутрішньополітичної обстановки, втручанням Російської Федерації у внутрішні справи України, зростанням соціальної напруги в Автономній Республіці Крим і місті Севастополі постановив про оголошення та проведення часткової мобілізації. 
1 квітня 2014 року набрав чинності Закон України від27 березня 2014 року № 1169-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення проведення мобілізації», пунктом 6 частини другої якого статтю 39Закону № 2232-XII, що регламентує призов на військову службу під час мобілізації, доповнено, зокрема, частиною другою такого змісту:
« 2. За громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форм власності».
У подальшому Президентом України ще тричі видавалися укази про часткову мобілізацію, які були затверджені законами України від 6 травня 2014 року № 1240-VII, 22 липня 2014 року № 1595-VII, 15 січня 2015 року № 113-VIII та, крім іншого, встановлювали строки проведення мобілізації (протягом 45 діб у перших двох випадках та 210 діб - в останньому).
Крім того, Указом Президента України від 14 січня 2015 року № 15 «Про часткову мобілізацію» (пункт 5) Кабінету Міністрів України було доручено, зокрема, перевести національну економіку України на функціонування в умовах особливого періоду в обсягах, що гарантують безперебійне забезпечення потреб Збройних Сил України та інших військових формувань України під час виконання покладених на них завдань, привести визначені галузі, підприємства, установи та організації у ступінь «повна готовність», а пунктом 7 доведено до відома керівників органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, що згідно зі статтею 39 Закону № 2232-XII, статтею 119 КЗпП за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади) на термін, що не перевищує одного року.
8 лютого 2015 року Законом України від 15 січня 2015 року № 116-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду» частину другу статті 39 Закону № 2232-XII викладено в такій редакції:
« 2. За громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання».
Таким чином, законодавцем запроваджено норми щодо соціального захисту громадян України, які проходять  військову службу під час особливого періоду, не лише за призовом під час мобілізації, на особливий період, а й прийнятих на військову службу за контрактом, а також призваних на строкову військову службу у зазначений період.
11 червня 2015 року набрав чинності Закон України від 14 травня 2015 № 433-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду»,  метою прийняття якого згідно з пояснювальною запискою до нього є посилення соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду. Зазначеним Законом частину другу статті 39 Закону № 2232-XII викладено в такій редакції:
« 2. Громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».
1 червня 2016 року набрав чинності Закон України від 24 грудня 2015 року № 911-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України», яким, зокрема частину третю та четверту статті 119 КЗпП викладено в редакції, яка (і на час виникнення спірних правовідносин у цій справі) передбачала, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Аналіз наведених норм, у редакціях, чинних на час призову та звільнення зі служби ОСОБА_1 , дає підстави для висновку, що громадяни України, призвані на строкову військову службу під час особливого періоду, користувалися передбаченими частиною третьою статті 119 КЗпП гарантіями щодо збереження місця роботи та середньомісячного заробітку.
Дана правова позиція викладена  в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.08.2020 р. по справі № 813/402/17.
Крім того,  статтею 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що «При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік». 
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції повністю погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог, визнання протиправним та скасування наказу управління ДСНС у Кіровоградській області № 201 від 15.05.2019 р. «Про кадрові питання» в частині звільнення зі служби ОСОБА_1 , поновлення його на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції. 
За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду – без змін.
Керуючись ст.ст. 315,316,321,322,325 КАС України, суд –
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Кіровоградській області  - залишити без задоволення.
Рішення Кіровоградського  окружного адміністративного суду від 09.12.2020 р. – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку  протягом тридцяти днів з моменту її виготовлення в повному обсязі.
   
Головуючий - суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      Ю. В. Дурасова 

                               суддя                                                                      О.М. Лукманова