Номер провадження: 22-ц/813/4173/21 
Номер справи місцевого суду: 495/9487/13-ц
Головуючий у першій інстанції Чебан Н. В.
Доповідач Сєвєрова Є. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.06.2021                                                                                        м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого – Сєвєрової Є.С.,
суддів: Вадовської Л.М., Ващенко Л.Г.,
за участю секретаря – Чепрас А.І.,
учасники справи:
позивач– ОСОБА_1 ,
відповідач– ОСОБА_2 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  ОСОБА_2 на заочне рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 30 січня 2014 року у складі судді Чебан Н.В., 
в с т а н о в и в:
У листопаді 2013 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 про стягнення боргу за договором позики у розмірі 40 000 грн, а також 1% від загальної суми боргу за кожен день прострочки, що складає 28 400 грн, а всього 68 400 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що 13.06.2013 передав відповідачу за усним договором позики 40 000 грн. При одержанні вказаної суми позичальником була надана розписка, що підтверджує укладення договору позики. Відповідно до розписки відповідач зобов`язався повернути кошти до 15.09.2013, проте взяті на себе зобов`язання не виконав. На лист з вимогою повернути борг, який був надісланий на адресу відповідача 20.10.2013 та отриманий ним 31.10.2013, відповідач не відповів. Відповідач у разі прострочки повернення боргу зобов`язався сплатити 1% від загальної суми боргу за кожен день прострочки, що складає 28 400 грн (40 000 грн * 71 день).
Заочним рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 30.01.2014 позов задоволено. Стягнуто з відповідача на користь позивача суму боргу за договором позики від 12.06.2013 у розмірі 40 000 грн, а також 1% від загальної суми боргу за кожен день прострочки, що складає 54 800 грн, а всього 94 800 грн.
Ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 27.08.2019 заяву ОСОБА_2 про перегляд заочного рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 30.01.2014 з цієї справи залишено без задоволення.
Не погодившись з заочним рішенням суду, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове, яким у позові відмовити; стягнути з позивача судовий збір за заяву про перегляд заочного рішення та за апеляційну скаргу.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що в рішенні вказано, що відповідач повідомлений про дату та час розгляду справи, що не відповідає дійсності. Відповідач ніяких коштів не отримував, розписок не підписував. В розписці, наданій до суду, свідком була вказана колишня дружина відповідача, яка також нічого не підписувала та як свідок до суду не викликалася. Судовий збір позивачем був сплачений у розмірі 684,00 грн, а повинен бути сплачений у розмірі 948,00 грн.
В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_2 змінив доводи, на які посилався в апеляційній скарзі та повідомив, що між ним та позивачем не існувало позикових відносин. Так, 12.06.2013 він та ОСОБА_1 дійшли згоди про купівлю – продаж прогулянкового катеру «Стриж» вартістю 60000 грн. Оскільки він мав лише 20000 грн, то передав ОСОБА_1 зазначену суму, а 40000 грн останній забажав щоб він надав боргову розписку і тільки за такої умови оформить довіреність на експлуатацію судна. Після видачі розписки ОСОБА_1 13.06.2013 видав довіреність та відповідно до акту приймання – передачі передав катер, відтак розписка була лише забезпеченням гарантії повернення боргу за куплений катер, тобто позика носить фіктивний характер, в дійсності мав місце договір купівлі – продажу.
ОСОБА_1 та його представник заперечували факт відсутності боргових зобов`язань, пояснюючи, що покупка катеру та боргові зобов`язання існували, але не були пов`язаними, будучи окремими зобов`язаннями. 
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи, наведенні в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно грунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.
Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства відповідно до статті 3 ЦПК України, вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин відповідно до ст. 10 ЦПК, а також правильно витлумачив ці норми.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону оскаржуване рішення в повній мірі не відповідає.
У відповідності до вимог частини другої ст.367 ЦПК України апеляційний суд переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Статтею 376 ЦПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Задовольняючи позов та стягуючи з відповідача 94 800 грн., суд першої інстанції виходив з того, що відповідач грошові кошти у розмірі 40 000 грн., взяті у борг у позивача у визначений в розписці строк не повернув, у зв`язку з чим стягненню підлягає сума боргу та пеня за кожен день прострочки 1%, період прострочення, який становить 137 днів від загальної суми боргу, що в загальному розмірі становить 54 800 грн.
Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги, суд виходить з наступного.
Встановлено, що між  ОСОБА_1  та ОСОБА_2  12.06.2013 було вчинено правочин, відповідно до якого останній взяв у борг у  ОСОБА_1  суму коштів у розмірі 40 000 грн. яку відповідно до укладеної боргової розписки зобов`язувався повернути до 15.09.2013. 
В розписці сторони погодили, що у разі прострочення строку повернення суми боргу боржник зобов`язаний сплатити пеню в розмірі 1% від отриманої суми за кожен день прострочки.
20.10.2013 ОСОБА_1 звернувся до ОСОБА_2 з претензією про повернення боргу в розмірі 40 000 грн. та пені в розмірі 1% за кожен день прострочки до 25.10.2013, яка отримана відповідачем 31.10.2013 (а.с.4).
Оскільки відповідач свої зобов`язання перед позивачем не виконував, у відповідача утворилася заборгованість перед позивачем у розмірі 68 400 грн, з яких 40 000 грн. сума боргу та 28 400 грн. яку ОСОБА_1 просив стягнути з відповідача.
Статтею 1046 ЦК України передбачено, що за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
Договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, - незалежно від суми. На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей. Позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України (ст. 1047 ч.ч.1,2, ст. 1048 ч.1 ЦК України). 
На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей (стаття 1047 ЦК України).
На підтвердження укладення сторонами договору позики суду першої інстанції надано розписку позичальника, яка є доказом не лише укладення договору, але й посвідчує факт передання грошової суми позичальнику.
За своєю суттю розписка про отримання в борг грошових коштів є документом, який боржник видає кредитору за договором позики, підтверджуючи як його укладення, так і умови договору, а також засвідчуючи отримання від кредитора певної грошової суми або речей.
При цьому факт отримання коштів у борг підтверджує не будь-яка розписка, а саме розписка про отримання коштів, зі змісту якої можливо установити, що відбулася передача певної суми коштів від позичальника до позикодавця та зазначено про зобов`язання їх повернення, а також вказано дату отримання коштів.
З розписки підписаної ОСОБА_2 та ОСОБА_1 вбачається, що останній передав у борг ОСОБА_2 грошові кошти у розмірі 40 000 грн.
Відповідачем, в свою чергу, не надано жодного доказу на підтвердження того, що ним не укладався договір позики, у зв`язку з чим позовні вимоги щодо стягнення суми позики є обґрунтованими.
Доводи про те, що в дійсності між сторонами укладений договір купівлі – продажу, належними та допустимими доказами не підтверджено, видача довіреності на користування катером сама по собі та акт його передачі не виключають можливості існування і боргових зобов`язань, підписуючи розписку ОСОБА_2 визначив, у які саме правовідносини він вступає.
Крім того, відповідно до ч.1ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявним в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 зводились до того, що він не писав розписку, не підписував її, і жодних пояснень з приводу того, що між сторонам виникли інші зобов`язання скарга не містила. Отже, фактично ОСОБА_2 під час судового засідання в апеляційному суду змінив доводи апеляційної скарги, що з огляду на вимоги зазначеної статті не допускається. 
Перевіривши розрахунок пені, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що задовольняючи позовні вимоги та стягуючи пеню у розмірі 54 800 грн., суд невірно визначив її розмір, тим самим збільшив розмір позовних вимог, що є підставою для скасування рішення суду.
Вбачається, що відповідно до розписки сторони узгодили, що пеня від суми боргу (40000 грн) становить 1% за кожен день прострочки. Останнім днем повернення суми боргу є 15.09.2013, отже пеня нараховується з 16.09.2013 до дня звернення позивача до суду з відповідним позовом (25.11.2013). З урахуванням викладеного, кількість днів прострочки становить 71 день, а тому стягненню з відповідача на користь позивача підлягає 28 400 грн. пені за несвоєчасне повернення суми боргу. Разом до стягнення підлягає 68 400 грн.
Також, визнаючи відповідача належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, суд першої інстанції помилково дійшов висновку про те, що повернуте до суду повідомлення про вручення разом із конвертом без відмітки про вручення є належним доказом повідомлення ОСОБА_2 про розгляд справи.
Суд погоджується із доводами скаржника про те, що отримане судом повідомлення про вручення (а.с.16, 17) не є доказом належного повідомлення ОСОБА_2 про розгляд справи, оскільки повідомлення не містять підпису про вручення та повернуто до суду.
Виходячи із вищезазначеного, оскаржуване рішення ухвалене без участі особи відповідача за відсутності належного сповіщення про дату, час та місце розгляду справи, чим було порушено норми процесуального права.
Відповідно до п.3 ч. 3 ст. 376 ЦПК порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Таким чином, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду- скасуванню із ухваленням нового про задоволення позову з мотивів та підстав, викладених вище.
Керуючись ст. ст. 374, 376, 376, 382, 383, 384 ЦПК України, суд
постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
Заочне рішення Білгород- Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 30 січня 2014 року скасувати, ухвалити нове.
Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення боргу задовольнити.
Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 борг у розмірі 68 400 грн. з яких 40 000 грн.- борг та 28 400 грн. - пеня.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст складений 29.06.2021.

Головуючий:                                                                                      

            Судді: