Номер провадження: 22-ц/813/4042/21 
Номер справи місцевого суду: 521/1842/18
Головуючий у першій інстанції Бобуйк І.А.
Доповідач Сєвєрова Є. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.06.2021                                                                                        м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого – Сєвєрової Є.С.,
суддів: Ващенко Л.Г., Колеснікова Г.Я., 
за участю секретаря – Чепрас А.І.,
учасники справи:
позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Юдістрой», 
відповідач - ОСОБА_1 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1  на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 12 вересня 2018 року у складі судді Бобуйка І.А.,
в с т а н о в и в:
У січні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Юдістрой» звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості у сумі 130429,02 грн та судового збору у сумі 1956,44 грн. 
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що 31 березня 2016 року між ТОВ «ЮДІСТРОЙ» та фізичного особою - громадянкою України ОСОБА_1 укладений договір №312-03/16, відповідно до п.1.1. якого Замовник доручає, а Підрядник приймає на себе зобов`язання провести нове будівництво на об`єкті, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 . Відповідно до п. 2.1. Договору, вартість робіт по Договору включає в себе вартість безпосередньо робіт, виконаних Підрядником, та використаних останнім обладнання і механізмів. При цьому, з огляду на п. 2.2. Договору, Сторони домовились про те, що виконання своїх зобов`язань Підрядником на об`єкті згідно дійсного договору буде розділене на відповідну кількість інтервалів, що іменовані «Етапи». Вартість Етапу роботи Підрядника Сторони вважають загальну вартість обумовленого заздалегідь переліку необхідних робіт, відображених в кошторисі, як відповідний Етап. Так, відповідно до п. 3.2. Договору, оплата робіт проводиться поетапно, а саме, по факту виконання Підрядником та приймання Замовником окремого етапу роботи, окремої групи робіт або групи етапів Замовник сплачує 100% вартості таких робіт протягом одного робочого дня від дня їх здачі-приймання. Відповідно до п. 7.1. Договору приймання проводиться по кожному пункту кошторису по факту виконання робіт. Замовник протягом двох днів з моменту отримання документів зобов`язаний прийняти роботу та направити Підряднику підписаний акт приймання - здачі робіт або вмотивовану відмову від приймання робіт. Відповідно до п. 7.4. Договору, у випадку невиконання Замовником п.п. 7.1.-7.3. Договору (неявка для прийняття робіт, ненадання вмотивованої відмови від прийняття робіт і т.і.) після закінчення п`яти днів з моменту отримання повідомлення Підрядника роботи вважаються прийнятими Замовником без зауважень. На виконання умов Договору, Підрядник виконав роботи по новому будівництву на об`єкті, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , на загальну суму 512 375, 62 грн. Відповідно до актів про організацію виконання послуг у період з травня по грудень 2016 року Замовником прийняті та сплачені роботи на загальну суму 397 819, 62 грн. Однак, всупереч приписам укладеного Договору, Замовником не були сплачені грошові кошти за виконані роботи згідно актів про організацію виконання послуг на загальну суму у розмірі 114 556,00 грн., в тому числі: акт № 68 від 16 березня 2017 року на суму 14 120,00 грн.; акт № 69 від 16 березня 2017 року на суму 98 480,00 грн.; акт № 86 від 27 березня 2017 року на суму 1956,00 грн. Враховуючи вищевикладене, ОСОБА_1 вважається такою, що прострочила зобов`язання по сплаті за договором №312-03/16 від 31.03.2016 року. Позивачем вчинялися дії щодо досудового врегулювання спору у порядку та строки, встановлені пп. 9.8. Договору, зокрема 30.11.2017 та 11.12.2017 позивачем на адресу відповідача надсилалися листи з проханням погасити заборгованість та підписати другі екземпляри первинних документів. Відповіді на вказані листи позивач не отримав. Відповідач повинен сплатити суму заборгованості у розмірі 114 556,00 грн., суму інфляційних нарахувань у розмірі 12 927,88 грн. та суму 3% річних від простроченої суми у розмірі 2 945,14 грн, що складає 130 429,02 грн.
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 12 вересня 2018 року позов задоволено частково; стягнено з ОСОБА_1 на користь Товариства        з        обмеженою        відповідальністю        «ЮДІСТРОЙ» грошові кошти у розмірі 104332,00 грн. та сплачений при подачі позовної заяви судовий збір у сумі 1 956,44 грн; в іншій частині позову - відмовлено.
ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, рішення просить скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у позові до неї, і розподілити судові витрати. 
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що справу розглянуто суддею, якому заявлено відвід. Судом не було досліджено докази у судовому засіданні. Суд безпідставно відмовив у можливості подання відзиву на позов та доказів, надавши, при цьому, позивачу додатковий строк для ознайомлення з висновком експертизи. Провівши судові засідання 14.03.2018 та 11.04.2018 за відсутності відповідача та доказів про його сповіщення про судові засідання, суд порушив права відповідача. Клопотання про відновлення строку не розглянув взагалі. Суд безпідставно відхилив клопотання про врегулювання спору за участю судді, проти якого не заперечував представник позивача. Доказів, які б підтверджували, що позивач виконав роботи на суму 512 375,62 грн, ним суду не надано, як і доказів сплати відповідачем 397 817,62 грн. Суд не прийняв надані відповідачем акти про організацію виконання послуг, а позивачем надано три акти на суму 114 556,00 грн, які не підписані відповідачем та не відповідають формі №КБ-2в, що свідчить про те, що роботи позивачем не виконані, а відповідачем не прийняті. Суд залишив поза увагою та не вказав чому висновок судової будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертизи від 16.08.2018 №35/18, згідно якого обсяги та вартість фактично виконаних робіт позивачем завищено на 40 637,00 грн. Всього відповідачем витрачено на будівництво 1 712 474,25 грн, що підтверджується висновком експертизи, листами позивача і доказами, які не прийняті разом з відзивом на позов. Підрядник не надав відповідачу жодних документів для прийняття виконаних робіт і доказів отримання відповідачем таких документів до суду не надав. Непослідовним є висновок суду про виконання позивачем та прийняття відповідачем вказаних у неотриманих останнім актах робіт, що виключає обов`язок сплати неприйнятих робіт. При виконанні робіт за актом №69 позивач спричинив відповідачу шкоди на суму 341 611,06 грн, яка значно перевищує ціну позову, що є достатнім для відмови у його задоволенні. Вартість робіт вказана у кошторисі, який наданий не був. Кошторис є додатку №5 до висновку експертизи, де вказано, що вартість монтажу черепиці 290 грн за кв.м. Дах будинку, площею 201,6 кв.м., потрібно розбирати та змонтувати новий, площею 230 кв.м., як це передбачено проектом, що забезпечить належну експлуатацію будинку. Стягнувши з відповідача 104 322,00 грн, суд не навів розрахунку цієї суми, зазначивши лише про перерахунок вартості робіт з монтажу черепиці. Суд не вказав про прийняття чи неприйняття актів №68,86. Роботи вказані у них виконані неякісно та всупереч проекту. Вартість робіт, які потрібно переробляти значно вище ціни позову. Розмір збитків, спричинених позивачем відповідачу при виконанні робіт за наданими разом з позовом трьома актами, складає 397 316,76 грн. Будинок необхідно повністю розбирати та будувати з фундаменту. Позивач спричинив шкоду відповідачу згідно висновку експерта на суму 1 013 540,00 грн та ще на 40637,00 грн завищив обсяги і вартість фактично виконаних робіт, що загалом складає 1 054 177,00 грн. Згідно висновку експертизи вартість фактично виконаних позивачем робіт з урахуванням матеріалів складає 1 692 886,00 грн, з них 578 094,08 грн – вартість придбаних відповідачем матеріалів, тобто вартість фактичних виконаних робіт складає 1 114 791,92 грн. Відповідачем сплачено позивачу за роботи та матеріали 1 134 380,17 грн, що письмово визнав позивач та підтверджено наданими разом з відзивом документами про оплату. Тобто позивачем, навіть з урахуванням неналежним чином виконаних робіт та використаних матеріалів, вже здійснено переплату 19 588,25 грн. До судових витрат відповідача належать також витрати на проведення експертизи у сумі 26000,00 грн.
В судове засідання учасники справи не з`явилися, представник ОСОБА_1 надав заяву про розгляд справи за його відсутності, від представника ТОВ «Юдістрой» надійшла заява про відкладення розгляду справи, з посиланням на поважні причини. Проте доказів неявки з поважних причин до заяви не долучено, справа перебуває в провадженні суду протягом тривалого часу, її відкладення призведе до порушення розумного строку розгляду, за час перебування справи в суді апеляційної інстанції сторони не були позбавлені права надання пояснень та заперечень.
Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України, датою ухвалення рішення є дата його проголошення. Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення. 
Повний текст судового рішення складений 29.06.2021.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи, наведенні в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Судом встановлено, що 31 березня 2016 року між ТОВ «ЮДІСТРОЙ» та фізичного особою - громадянкою України ОСОБА_1 укладений договір № 312-03/16. 
Відповідно до п. 1.1. Договору, Замовник доручає, а Підрядник приймає на себе зобов`язання провести нове будівництво на об`єкті за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідно до п. 2.1. Договору, вартість робіт по Договору включає в себе вартість безпосередньо робіт, виконаних Підрядником, та використаних останнім обладнання і механізмів.
При цьому, з огляду на п. 2.2. Договору, Сторони домовились про те, що виконання своїх зобов`язань Підрядником на об`єкті згідно дійсного договору буде розділене на відповідну кількість інтервалів, що іменовані - «Етапи». Вартість Етапу роботи Підрядника Сторони вважають загальну вартість обумовленого заздалегідь переліку необхідних робіт, відображених в кошторисі, як відповідний Етап. 
Відповідно до п. 3.2. Договору, оплата робіт проводиться поетапно, а саме, по факту виконання Підрядником та приймання Замовником окремого етапу роботи, окремої групи робіт або групи етапів Замовник сплачує 100% вартості таких робіт протягом одного робочого дня від дня їх здачі-приймання.
Відповідно до п. 7.1. Договору приймання проводиться по кожному пункту кошторису по факту виконання робіт. Замовник протягом двох днів з моменту отримання документів зобов`язаний прийняти роботу та направити Підряднику підписаний акт приймання - здачі робіт або вмотивовану відмову від приймання робіт. 
Відповідно до п. 7.4. Договору, у випадку невиконання Замовником п.п. 7.1.-7.3. Договору (неявка для прийняття робіт, ненадання вмотивованої відмови від прийняття робіт і т.і.) після закінчення п`яти днів з моменту отримання повідомлення Підрядника роботи вважаються прийнятими Замовником без зауважень.
Відповідно до актів про організацію виконання послуг у період з травня по грудень 2016 року Замовником прийняті та сплачені роботи на загальну суму 397 819, 62 грн.
Замовником не сплачені грошові кошти та не підписані акти про виконання послуг на суму 114 556,00 грн.: № 68 від 16 березня 2017 року на суму 14 120,00 грн. (а.с.11,т.1); № 69 від 16 березня 2017 року на суму 98 480,00 грн. (а.с.12,т1); № 86 від 27 березня 2017 року на суму 1956,00 грн (а.с.13,т.1).
       З приводу несплати боргу на суму 129708,92 грн на адресу ОСОБА_1 30.11.2017 направлений лист, який вручений 20.01.2018 (а.с.18,т.1).
11.12.2017 аналогічний лист – претензія був направлений повторно, але не був вручений (а.с.32,т.1). 
Висновком судової будівельно – технічної та оціночно – будівельної експертизи № 35/18 від 16.08.2018 року, встановлено, що виконані роботи по будівництву житлового будинку та бані з хоз-битовими приміщеннями не відповідають вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва: перегородки будівель возводились без армування; зовнішні стіни згідно проекту возводились з керамічних блоків Porotherm, кладку блоків виконано з відхиленням від зазначеної технології, при кладці зовнішніх стін застосовувався цементно-піщаний розчин замість теплозберігаючої суміші; шви в кладці виконані з різною товщиною від 3 мм до 50 мм, місцями вертикальні шви задуті піною або виконані розчином; прирізані блоки розташовані поблизу від кутів і укосів отворів, місцями не виконано заповнення розчином вертикального шва між прирізаними і цілим блоками (а.с.170,т.2); при монтажі черепиці виявлені відхилення від технології, укладена черепиця не складає єдиного ансамблю, наявні перепади і зазори у місцях накладок листів черепиці, листи не встановлені в шаховому порядку з боковим зміщенням в діапазоні 340-1030 мм між рядами. 
Такі недоліки як кладка блоків без дотримання технології, застосування цементно-піщаного розчину замість теплозберігаючого розчину, кладка фронтонів та еркерів з керамічної цегли усунути неможливо. Вартість робіт та матеріалів цих недоліків з врахуванням цін на момент складання висновку по житловому будинку складає 311105 грн, по бані з хоз – битовими приміщеннями 147178 грн.
До недоліків, які можна усунути, відносяться демонтування листів черепиці та перекладення згідно технології.
Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що з висновку експертизи вбачаються недоліки у вигляді розбіжностей лише щодо площі черепиці, однак залишив поза увагою інші висновки експерта, не надав оцінки доводам ОСОБА_1 , що свідчить про невідповідність в повній мірі рішення вимогам ст.263 ЦПК України.
Разом із тим, висновком експертизи підтверджений факт неналежного виконання робіт що не надає права на безумовне стягнення коштів, а тому можуть бути стягнуті кошти лише в межах робіт, про які відсутні негативні висновки експертизи.
Відповідно до п.7.5 Договору сторони узгоджують, що у випадку виявлення недоліків у виконаних роботах підрядник усуває їх власними силами та за власний рахунок. 
Згідно акту №68 від 16.03.2017 кладка стін оцінена у 1505 грн., кладка перегородок - 8085 грн., кладка вентканалів 3780 грн., збирання - розбирання лісів 750 грн. У письмових поясненнях ОСОБА_1 посилалася на те, що вентканали були побудовані неякісно, за висновком експертизи фактичні розміри димоходів не відповідають запроектованим. Також була згодна на оплату керамоблоків під штукатурку вартістю 1505 грн., але після отримання висновку експертизи відмовилася, оскільки перегородки виконані без армування.
Отже, стягненню підлягають кошти за супутні роботи в розмірі 750 грн. 
Згідно акту №69 від 16.03.2017 монтаж композитної черепиці, щодо якої виявлено недоліки, складає 82800 грн, монтаж шагової обрешітки 4900 грн., монтаж пароізоляції 4900 грн., укладання утеплітеля 5880 грн., відповідно стягненню підлягають (4900 грн+4900 грн+5880 грн.), разом 15680 грн.
Згідно акту №86 від 27.03.2017 штукатурка фасаду 1956 грн., однак про недоліки у цих видах робіт не зазначено.
Таким чином, позов підлягає частковому задоволенню стягненню з відповідачки на користь позивача підлягають 18386 грн., в решті вимог слід відмовити з мотивів та підстав, викладених вище.
Не можуть бути підставою відмови у задоволенні позову доводи ОСОБА_1 про те, що завдана їй будівництвом шкода перевищує суму боргу, оскільки власного позову нею не пред`явлено, суд розглядає справу в межах пред`явлених вимог, за умовами договору кожен вид робіт виконується та оплачується окремо та поетапно, тому ОСОБА_1 по видам робіт, які виконані неякісно, має право на пред`явлення самостійного позову про відшкодування збитків. 
Незгода з процесуальними рішеннями судді не може бути підставою для відводу, тому такий довід скарги підставою скасування рішення суду бути не може.
Доводи апеляційної скарги про завищення вартості робіт не приймається до уваги, оскільки такі обставини не встановлені безпосередньо для видів робіт, по яким задоволені вимоги.
Зважаючи на викладене, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду зміні шляхом зменшення суми стягнення до 18386 грн.
Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 383, 384  ЦПК України, суд
постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 12 вересня 2018 року в частині задоволення вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Юдістрой» до ОСОБА_1 про стягнення коштів змінити.
Стягнути з  ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Юдістрой» 18386 грн.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст складений 29.06.2021.

Головуючий: 

  Судді: