Постанова 
Іменем України 
1 квітня 2021 року
м. Київ
Справа № 653/485/19
Провадження № 51-5359 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого –                                  ОСОБА_1 ,
суддів:                                              ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
при секретарі                                    ОСОБА_4 ,
за участю прокурора                          ОСОБА_5 ,
захисника (в режимі
відеоконференції):                             ОСОБА_6 
 
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за            № 12017230140000095, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Ангрен, Такшентської області, Узбекистан, громадянина України, зареєстрований за адресою:                       АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу статті 89 КК України не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого             ОСОБА_7 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від          26 лютого 2020 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 11 серпня                  2020 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 26 лютого 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 289 КК України на 8 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
До вступу вироку в законну силу до ОСОБА_7 застосований запобіжний захід у вигляді особистого зобов’язання.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту затримання в порядку виконання вироку.
Вирішено питання про процесуальні витрати, речові докази та арешт майна у кримінальному провадженні.
Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_7 про відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок злочину, задоволено частково. 
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду у розмірі 515 012, 05 грн. та моральну шкоду в розмірі 10 000 грн.
В іншій частині вимог про стягнення моральної шкоди відмовлено.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 11 серпня 2020 року вирок місцевого суду залишений без зміни.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він          3 жовтня 2016 року в м. Генічеськ, Херсонської області, умисно, керуючись корисливими мотивами, направленими на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, увійшовши в довіру до   ОСОБА_8 , запевнивши останнього своїм вмінням та можливостями, з приводу реалізації транспортних засобів, всупереч установленого порядку здійснення угод з транспортними засобами, в простій усній формі уклав з останнім договір комісії, предметом якого стали автомобілі «Mercedes Benz Vito 111» р.н. НОМЕР_1 , 2010 року випуску, VIN: НОМЕР_2 , «Mercedes Benz Vito 111CDI» р.н. НОМЕР_3 , 2010 року випуску, VIN: НОМЕР_4 , Volkswagen Transporter T5 р.н. НОМЕР_5 , 2008 року випуску VIN: НОМЕР_6 , обумовивши суму реалізації кожного з автомобілів 15000 доларів США.
Реалізуючи свій злочинний намір на заволодіння грошовими коштами від реалізації транспортних засобів, ОСОБА_7 , присипляючи пильність власника, користуючись його довірою, 7 листопада 2016 року в м. Генічеськ, Херсонської області передав ОСОБА_8 15 000 доларів США за реалізацію транспортного засобу «Mercedes Benz Vito 111CDI» р.н. НОМЕР_3 , оформивши вказану угоду нотаріально, отримавши від ОСОБА_8 генеральну довіреність на право розпоряджання зазначеним транспортним засобом. 
Проте на час отримання довіреності ОСОБА_7 , використовуючи договір комісії №46 від 27.10.2016 р., укладеного між ТзОВ «Захід-Авто-Ленд», розташованого по                 вул. Грушевського,  буд. 184, офіс 1 в м. Дубно, Рівненської області, предметом якого став автомобіль «Mercedes Benz Vito 111» р.н. НОМЕР_1 вартістю 5000 грн. та договір комісії №48 від 27.10.2016 укладеного між ТзОВ «Захід-Авто-Ленд», розташованого по  вул. Грушевського, буд. 184, офіс 1 в м. Дубно, Рівненської області, предметом якого став автомобіль Volkswagen Transporter T5 р.н. НОМЕР_5 вартістю 5000 грн., 02.11.2016 через ТСЦ №4841 м. Миколаїв на підставі договору купівлі-продажу транспортного засобу №407 від 27.10.2016 здійснив перереєстрацію транспортного засобу «Mercedes Benz Vito 111 СDI», вартістю на час вчинення злочину у відповідності до висновку авто-товарознавчої експертизи №133ТЗ від 24.07.2017 – 292 273, 35 грн. на ОСОБА_9 і того ж дня через ТСЦ №4841  м. Миколаїв на підставі договору купівлі-продажу транспортного засобу №409 від 27.10.2016 здійснив перереєстрацію транспортного засобу Volkswagen Transporter T5 р.н. НОМЕР_5 , вартістю на час вчинення злочину, згідно даних Херсонського НДЕКЦ №19/122-8390 від 19.07.2017 8590 доларів США, що в перерахунку на національну валюту України згідно курсу валют НБУ на 03.10.2016 дорівнює 222 738,70 грн. на   ОСОБА_9 , обернувши кошти на свою користь, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріального збитку на загальну суму 515 012,05 грн., що у 747 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на час вчинення злочину.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати постановлені судові рішення у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на те, що засуджений протиправно поза волею власника автомобілі не вилучав, а отримав їх у тимчасове користування для подальшого продажу, після чого автомобілі перебували у нього протягом кількох місяців за згодою власника. Такі обставини свідчать, що засуджений не може бути суб’єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України. Зазначає, що із встановлених фактичних обставин справи, у потерпілого          ОСОБА_8 існувала внутрішня воля на відчуження транспортних засобів, оскільки той добровільно передав ОСОБА_7 транспортні засоби для їх подальшої реалізації. Стверджує, що докази, які покладені в основу вироку судом, є неналежними та недопустимими, та не підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину.
Позиції учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду від захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , надійшла заява про можливість касаційного розгляду без його участі та участі засудженого ОСОБА_7 .  Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 просить задовольнити в повному обсязі.
Захисник ОСОБА_6 підтримав доводи, викладені в касаційній скарзі, просив її задовольнити.
Прокурор  ОСОБА_5 вважала постановлені судові рішення законними, обґрунтованими та мотивованими. У задоволенні касаційної скарги захисника просила відмовити, а судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права у межах вимог касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
У касаційній скарзі захисник вказує про незаконність вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду, вважає, що такі рішення постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Обставини щодо неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження належать до предмету перевірки суду апеляційної інстанції в межах вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів  з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку, та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Проте, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_7 , наведених законодавчих приписів апеляційний суд не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 заперечував правильність установлення місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження, вказував на неповноту судового розгляду, що призвело до неправильного застосування норм кримінального закону. Зазначав про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та відсутність належних доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, які є аналогічними доводам його касаційної скарги.     
Залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, суд апеляційної інстанції вказаних доводів належним чином не перевірив.
Кваліфікація злочину - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.
За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.
За змістом п. 1 примітки до ст. 289 КК України, незаконним заволодінням транспортним засобом вважається умисне протиправне вилучення транспортного засобу з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі.
Дійсно, таке заволодіння може бути вчинене таємно чи відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства чи погроз. Разом з тим,  закінченим злочин вважається з моменту, коли транспортний засіб почав рухатися унаслідок запуску двигуна чи буксирування або ж перевезення на іншому транспортному засобі, а якщо заволодіння відбувається під час руху такого засобу, - з моменту встановлення контролю над ним.
Згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 в простій усній формі уклав з       ОСОБА_8 договір комісії, предметом якого стали автомобілі «Mercedes Benz Vito 111» р.н. НОМЕР_1 , 2010 року випуску, «Mercedes Benz Vito 111CDI» р.н. НОМЕР_3 , 2010 року випуску, Volkswagen Transporter T5 р.н. НОМЕР_5 , 2008 року випуску, обумовивши суму реалізації кожного з автомобілів 15000 доларів США. Отримавши від ОСОБА_8 генеральну довіреність на право розпоряджання транспортним засобом «Mercedes Benz Vito 111CDI» р.н. НОМЕР_3 , передав останньому                   15000 доларів США за реалізацію вказаного транспортного засобу, оформивши вказану угоду нотаріально. 
В подальшому, використовуючи договори комісії № 46 та № 48 від 27.10.2016, укладених між ТзОВ «Захід-Авто-Ленд», предметом яких стали автомобілі «Mercedes Benz Vito 111», р.н. НОМЕР_1 , та Volkswagen Transporter T5, р.н. НОМЕР_5 , 02.11.2016 через ТСЦ №4841 м. Миколаїв на підставі договорів купівлі-продажу транспортних засобів вказані автомобілі були перереєстровані на ОСОБА_9 , чим відповідно було заподіяно ОСОБА_8 матеріального збитку на загальну суму  515 012,05 грн.
Водночас поза увагою судів залишилося те, що ОСОБА_7 отримав вказані автомобілі на підставі усного договору комісії та зобов`язувався їх продати, тобто, автомобілі не були протиправно або поза волею власника вилучені ОСОБА_7 . Також потерпілим ОСОБА_8 добровільно були передані реєстраційні документи на автомобілі. Добровільність передачі транспортних засобів з метою їх подальшої реалізації ніким із учасників кримінального провадження не заперечується. 
Таким чином, за встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, положення ч. 3 ст. 289 КК України щодо ОСОБА_7 застосовані неправильно, що залишилось без уваги суду апеляційної інстанції, який всупереч приписам ст. 419 КПК України відповідних доводів апеляційної скарги сторони захисту належним чином не перевірив, вичерпних відповідей на них не дав, що перешкодило апеляційному суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, адже залишилися не перевіреними обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, необхідні для правової оцінки дій засудженого.
З огляду на те, що в силу передбачених ст. 433 КПК України повноважень суд касаційної інстанції не вправі досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, що унеможливлює усунення порушень, допущених судами нижчих інстанцій у порядку касаційної процедури, слід призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Тому, апеляційному суду необхідно послідовно, чітко та з достатньою повнотою встановити фактичні обставини та, в залежності від встановленого,  надати їм належну правову оцінку.
На думку колегії суддів касаційного суду, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України та як постановлена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону відповідно до ст. 438 КПК України підлягає скасуванню.
З огляду на наведене, а також зважаючи, що в касаційній скарзі захисник ставив питання про скасування судових рішень, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Херсонського апеляційного суду від 11 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:                               

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                ОСОБА_3