П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 травня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/10949/20	
Головуючий в 1 інстанції: Корой С.М.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,
суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року (суддя Корой С.М., м. Одеса, повний текст рішення складений 28.12.2020) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії,-
В С Т А Н О В И В :
20 жовтня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, в якому просив:
1. визнати протиправною бездіяльність прокуратури щодо не нарахування та невиплати позивачу грошової компенсації:
- за 20 календарних днів невикористаної щорічної відпустки за 2015, 2016, 2017 роки;
- за 70 календарних днів невикористаної додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 роки;
- за 75 календарних днів невикористаної додаткової відпустки, як прокурору, який має стаж роботи в органах прокуратури понад 10 років, за 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з органів прокуратури 23 березня 2020 року;
2. зобов`язати прокуратуру нарахувати та виплатити позивачу зазначену грошову компенсацію за невикористані дні щорічної та додаткової відпустки.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені частково.
Визнано протиправною бездіяльність Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону щодо ненарахування та невиплати позивачу при звільненні на підставі наказу №321к від 23.03.2020 року компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, право на отримання якої він набув відповідно до частини другої статті 82 Закону України "Про прокуратуру" як прокурору, який має стаж роботи в органах прокуратури понад 10 років.
Зобов`язано Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону нарахувати та виплатити позивачу компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки, право на отримання якої він набув відповідно до частини другої статті 82 Закону України "Про прокуратуру" як прокурору, який має стаж роботи в органах прокуратури понад 10 років.
В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та невідповідність висновків обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позову.
В обґрунтування апеляційної скарги прокуратура зазначила, що лише у випадку звільнення військовослужбовців з військової служби їм виплачується компенсація за всі невикористані ними дні щорічної відпустки, в тому числі за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої частини другої статті 82 Закону України "Про прокуратуру".
Позивач своїм правом подати відзив на апеляційну скаргу не скористався, що, відповідно до частини четвертої статті 304 КАС України, не перешкоджає апеляційному перегляду справи.
Справа розглянута судом першої інстанції в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження.
Апеляційним судом справа розглянута в порядку письмового провадження відповідно до статті 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів і вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, згідно витягу з послужного списку особової справи, 30 липня 2005 року ОСОБА_1 був призваний на військову службу (а.с. 14, 15).
Під час проходження військової служби, ОСОБА_1 з 2015 року був відряджений до органів прокуратури України.
23 березня 2020 року виконувач обов`язків військового прокурора, керуючись статтями 11, 17 Закону України "Про прокуратуру" та відповідно до пункту 154 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/200, видав наказ за №321к, яким підполковника юстиції ОСОБА_1 з 23 березня 2020 року звільнено з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління процесуального керівництва Військової прокуратури Південного регіону України, виключено зі списків особового складу військової прокуратури, всіх видів забезпечення та направлено для подальшого проходження військової служби у розпорядження Міністерства оборони України. Календарна вислуга років станом на 23 березня 2020 року складає 16 років 07 місяці 09 днів.
У липні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до військового прокурора Південного регіону України із заявою про виплату грошової компенсації за невикористані додаткові відпустки за період з 2015 по 2020 роки як учаснику бойових дій та як прокурору, що має стаж роботи в прокуратурі понад 10 років (а.с. 25-27).
Листом від 28.08.2020 №18-2874 вих.20 ОСОБА_1 повідомлено, що рішення про виплату грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої частиною другою статті 82 Закону України "Про прокуратуру", може бути прийнято за погодженням з розпорядником бюджетних коштів вищого рівня та збільшення відповідного кошторису, про що буде повідомлено додатково. Виплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, як учасника бойових дій, здійснюються військослужбовцям під час звільнення з військової служби (а.с. 28).
Не погодившись із зазначеною відмовою ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом.
Частково задовольняючі позовні вимоги ОСОБА_1 суд першої інстанції дійшов висновку, що на позивача як військового прокурора, який має стаж роботи в органах прокуратури понад 10 років, поширюються гарантії, визначені Законом України "Про прокуратуру", тому, при звільненні відповідач повинен був здійснити йому компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки згідно частини другої статті 82 Закону України "Про прокуратуру".
Враховуючи, що рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволені позову не оскаржується, суд апеляційної інстанції не надає йому правову оцінку при розгляді даної справи.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, та надаючи правову оцінку його висновкам в межах доводів та вимог апеляційної скарги, виходить з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої статті 2 Закону України від 25.03.1992 року №2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Пунктом 10 статті 6 зазначеного Закону установлено, що військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладах освіти, затверджується Президентом України.
Згідно пункту 154 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/200 військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) за їх згодою можуть бути відряджені в інтересах оборони держави та її безпеки до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів із залишенням на військовій службі, але зі звільненням із займаної посади з дальшим призначенням на посаду відповідно до Переліку посад, що заміщуються військовослужбовцями Збройних Сил України, інших військових формувань, правоохоронних органів спеціального призначення у державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, та граничних військових звань за цими посадами, який затверджується Президентом України.
Відповідно до пункту 154 цього Положення, за погодженням із Міністерством оборони України керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу звільняє з посад відряджених військовослужбовців та направляє їх у розпорядження Міністерства оборони України:
після виконання визначеного обсягу робіт оборонного характеру;
за зверненням військовослужбовця;
у разі невиконання військовослужбовцем обов`язків за займаною посадою.
За потреби Міністр оборони України має право у будь-який час відкликати з державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу відряджених військовослужбовців, повідомивши про таке відкликання їх керівників з наданням відповідної заміни.
Звільнені з посади відряджені військовослужбовці направляються в місячний строк у розпорядження Міністерства оборони України з приписом, службовою характеристикою та наказом (розпорядженням) про звільнення з посади.
До зазначеного строку не включається час перебування військовослужбовців у відпустці, відрядженні, на лікуванні чи під вартою.
Після повернення в розпорядження Міністерства оборони України військовослужбовці призначаються на посаду з урахуванням рівня їх освіти, фізичної підготовки та стану здоров`я, але не нижчу за ту, з якої вони відряджалися.
Пунктом 155 Положення визначено, що за відрядженими до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів військовослужбовцями та членами їх сімей зберігаються всі гарантії та пільги, передбачені законодавством для військовослужбовців. Виплата грошового забезпечення та надання інших видів забезпечення відрядженим військовослужбовцям здійснюється у порядку та на умовах, визначених Кабінетом Міністрів України.
З метою впорядкування грошового і матеріального забезпечення військовослужбовців Збройних Сил, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, інших військових формувань, осіб начальницького складу органів внутрішніх справ, Державної кримінально-виконавчої служби, відряджених до державних органів, установ та організацій, постановою КМУ від 07.02.2001 року №104 установлено, що військовослужбовцям, особам начальницького складу органів внутрішніх справ та Державної кримінально-виконавчої служби, відрядженим до державних органів, установ та організацій, виплачується грошове та здійснюється матеріальне забезпечення, передбачене законодавством для військовослужбовців Збройних Сил, інших військових формувань, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, особового складу органів внутрішніх справ та Державної кримінально-виконавчої служби. При цьому грошове забезпечення виплачується виходячи з окладів за посадами, займаними зазначеними особами в державних органах, установах та організаціях, до яких вони відряджені, інших виплат, установлених для відповідних працівників цих органів, установ та організацій, а також окладів за військовими (спеціальними) званнями і надбавки за вислугу років у розмірах і порядку, визначених законодавством для військовослужбовців, осіб начальницького складу органів внутрішніх справ, Державної кримінально-виконавчої служби. 
Виплата грошового забезпечення провадиться за рахунок коштів тих державних органів, установ та організацій, до яких відряджені зазначені військовослужбовці, особи начальницького складу органів внутрішніх справ, Державної кримінально-виконавчої служби.
З матеріалів справи вбачається, що в період перебування позивача на посаді прокурора Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону його стаж роботи в органах прокуратури перевищив 10 років.
Відповідно до частини другої статті 82 Закону України "Про прокуратуру"прокурору, який має стаж роботи в органах прокуратури понад 10 років, надається додаткова оплачувана відпустка тривалістю 15 календарних днів.
Вимогами цієї ж статті також визначено, що прокурорам надаються додаткові та інші відпустки, передбачені Законом.
При цьому, зазначеним Законом не врегульовано порядок та строки розрахунку з прокурором при звільненні, а також виплата компенсації за не використані дні щорічної відпустки.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Оскільки Законом України "Про прокуратуру" не врегульовано порядок та строки розрахунку з прокурором при звільненні, колегія суддів вважає, що питання виплати компенсації за невикористані дні даної відпустки позивачу повинна здійснюватись відповідно до приписів Кодексу законів про працю України та Закону України "Про відпустки".
Так, за приписами частин першої та третьої статті 83 КЗпП України та частин першої та третьої статті 24 Закону України "Про відпустки" у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи.
У разі переведення працівника на роботу на інше підприємство грошова компенсація за не використані ним дні щорічних відпусток за його бажанням повинна бути перерахована на рахунок підприємства, на яке перейшов працівник.
Враховуючи наведені норми права, а також те, що позивача звільнено з посади прокурора, виключено зі списків особового складу військової прокуратури та всіх видів забезпечення, є правильним висновок суду першої інстанції, що при звільненні з військової прокуратури позивачу повинно було здійснено компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки, право на яку визначено частиною 2 статті 82 Закону України "Про прокуратуру".
При цьому, доводи апелянта про те, що компенсація за невикористані дні додаткової відпустки, передбачені частиною другою статті 82 Закону України "Про прокуратуру" можлива лише у випадку звільнення позивача з військової служби, апеляційний суд не бере до уваги, керуючись приписами частини другої статті 77 КАС України, оскільки вказані обставини не були зазначені в листі-відмові від 28.08.2020 №18-2874 вих.20, а відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.
Відповідно до частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відтак, апеляційна скарга позивача задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 292, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає відповідно до ч. 6 ст. 12, ст. 257 та ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя-доповідач                                                  В.О.Скрипченко

Суддя                                                                                          І.П.Косцова

Суддя                                                                                          Ю.В.Осіпов