ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"22" червня 2021 р.           Справа№ 910/12973/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Алданової  С.О.
суддів:            Мартюк  А.І. 
          Зубець  Л.П. 
 
при секретарі судового засідання Позюбан А.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МЗС-Проект" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.03.2021

у справі № 910/12973/20 (суддя: Котков О.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "МЗС-Проект"
до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі"
про скасування рішення

за участю представників сторін відповідно до протоколу судового засідання

ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою  відповідальністю "МЗС-Проект" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі" про скасування рішення комісії по розгляду акта про порушення № 04229 від 26.05.2020, оформлене протоколом № 2397 від 18.06.2020.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.03.2021 у справі № 910/12973/20 в позові відмовлено повністю.
Приймаючи оскаржуване рішення, місцевий господарський суд, виходив з того, що позивачем належними засобами доказування не доведено неправомірність дій відповідача, а встановлені під час перевірки порушення не спростовані, керуючись приписами Закону України «Про ринок електричної енергії», Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постаново Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг № 312, дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог. 
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "МЗС-Проект" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 09.03.2021 у справі № 910/12973/20 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення прийнято на підставі неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи з порушенням норм матеріального і процесуального права. Так, апелянт стверджує, що судом першої інстанції не було належним чином досліджено акт та протокол, не прийнято до уваги доводи позивача про те, що вказаним актом та протоколом не було зафіксовано ані факт порушення пломб, ані факт споживання електроенергії позивачем - підключення до приладу та/або будівлі споживача від виявленого проводу.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.04.2021, апеляційна скарга у справі № 910/12973/20 передана на розгляд колегії суддів у складі: Алданова С.О. (головуючий), Мартюк А.І., Зубець Л.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.04.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "МЗС-Проект" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.03.2021 у справі № 910/12973/20; запропоновано учасникам судового процесу подати відзив, заперечення на апеляційну скаргу та інші заяви/клопотання протягом 10 днів з дня отримання даної ухвали; розгляд апеляційної скарги призначено на 31.05.2021. 
В межах встановлених судом процесуальних строків від ПАТ "ДТЕК Київські електромережі" надійшов  письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить рішення Господарського суду міста Києва від 09.03.2021 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Заперечуючи проти доводів апелянта, відповідач зазначає, що оскаржуване рішення прийнято місцевим господарським судом на підставі повного, всебічного та об`єктивного з`ясування усіх обставин справи з вірним застосування норм матеріального та процесуального права. Так, відповідач зазначає, що акт про порушення був складений в присутності уповноваженого представника позивача, яким жодних заперечень чи зауважень щодо невірного встановлення факту самовільного підключення та несанкціонованого використання електроенергії в акті не зазначено. При перевірці зафіксований факт несанкціонованого доступу до приладу обліку, що було виконано шляхом механічного видалення металевих петель на металевих дверях комірки, що і надало можливість доступу до приладу обліку. Дана обставина підтверджується фотоматеріалами, що приєднані до акта про порушення. Позивач участі у засіданні комісії не приймав, хоча був належним чином повідомленим, жодних заперечень та спростувань щодо порушень не надав. 
Від позивача надійшла відповідь на відзив б/н від 17.05.2021, в якій, зокрема, зазначається про відсутність в матеріалах справи доказів того, що будівельна битовка належить позивачу та, відповідно, не доведено, що таке порушення вчинено саме позивачем.   
Відповідачем подано письмові пояснення б/н від 17.06.2021.
В судовому засіданні 31.05.2021 оголошено перерву до 22.06.2021, про що представники сторін повідомлені під розписку.
Представник позивача в судовому засіданні 22.06.2021 вимоги апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати, прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги товариства.
Представник відповідача в судовому засіданні 22.06.2021 заперечив проти доводів апелянта, з підстав викладених у відзиві на апеляційну скаргу та просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження. 
Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги в межах викладених скаржником доводів та вимог, виходячи з наступного.
07 серпня 2007 року між ТОВ «МЗС-Проект» (далі - позивач, споживач) та Акціонерною енергопостачальною компанією «Київенерго», правонаступником якого є ПАТ «Київенерго» (далі - відповідач, постачальник) укладено договір № 80728 про постачання електричної енергії (надалі - договір), відповідно до розділу 1 якого (у редакції додаткової угоди № 1 від 16.01.2012 року) постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача згідно з умовами цього договору та додатків до договору, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії тощо.
Приєднана та дозволена потужність у точці підключення визначена в додатку «Перелік об`єктів споживача», відповідно до якого адресою користування електроенергією визначено проспект Броварський, 95, в м. Києві.
Схема електроустановки та точки розподілу мереж, а також схема електропостачання визначена у додатках до договору 6A та 10А відповідно.
Відповідно до п. 3.1.5. договору постачальник має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії, вимірювання потужностей, контролю показників якості електричної енергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії.
Пунктом 4.2.3. договору передбачено, що споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених методикою.
Згідно з п. 4.2.4. договору споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог 4.2.1. - 4.2.3. цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин).
26 травня 2020 року ПАТ "ДТЕК Київські електромережі" в особі інж. I кат. Глушенка М.В. та інж. II кат. Сома О.Л. було проведено позапланову перевірку засобу комерційного обліку електричної енергії (ЗКО) за адресою: місто Київ, пр-т Броварський, 95, споживача ТОВ «МЗС-Проект», о/р 80728019. Зазначена позапланова перевірка була проведена за участі представника ТОВ «МЗС-Проект» за довіреністю № 1 від 01.01.2020 року головного спеціаліста Шайгена М.А.
За наслідками перевірки був складений акт про порушення споживачем Правил користування електричною енергією № 04229, в якому зафіксовано порушення позивачем, як споживачем електричної енергії, підп. 6 п. 8.4.2. ПРРЕЕ шляхом самовільного підключення кабелем АВВГ-4х25 електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електромережі ПАТ "ДТЕК Київські електромережі" з порушенням схеми обліку. Самовільне підключення виконано шляхом підключення до безоблікового кабелю будівельної битовки, що знаходиться на території підприємства.
18 червня 2020 року комісією було розглянуто акт про порушення № 04229 від 26.05.2020 року та встановлено, що ТОВ «МЗС-Проект» на об`єкті за адресою: пр-т Броварський, 95, в м. Києві, було порушено Закон України «Про ринок електричної енергії» підп. 6 п. 8.4.2., ПPPEE та самовільно підключено кабель АВВГ-4х25 електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електромережі ПАТ "ДТЕК Київські електромережі" з порушенням схеми обліку, зокрема, здійснено підключення безобліковим кабелем будівельної битовки, що знаходиться на території підприємства. В п. 11 акту зазначено, що 18.06.2020 року о 11:15 комісія оператора системи буде розглядати зазначений акт про порушення. 
За результатами розгляду вищезазначеного акту комісією прийнято рішення, що оформлено протоколом № 2397 від 18.06.2020 року про нарахування за період з 13.01.2020 року по 26.05.2020 року суми за недораховану електроенергію у розмірі 149   545,68 грн. Нарахування проведено згідно з п. 8.4.12 та за формулою № 8 порядку, визначеного главою 8.4 розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії.
ТОВ «МЗС-Проект», посилаючись на безпідставність акта про порушення від 26.05.2020 року № 04229 у зв`язку з відсутністю факту самовільного підключення з огляду на цілісність пломб, а також відсутності споживання електроенергії від виявленого кабелю позивачем, звернувся до суду з позовом про скасування рішення комісії по розгляду акта про порушення № 04229 від 26.05.2020, оформленого протоколом № 2397 від 18.06.2020 року.
Відповідно до ч. 2 ст. 275 ГК України відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.
Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулювання відносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище визначає Закон України «Про ринок електричної енергії».
Згідно з ч. 1 ст. 4 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах.
За змістом ч. 1 ст. 77 названого Закону учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.
В п. 4 ч. 2 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» зазначено, що правопорушеннями на ринку електричної енергії є крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.
Постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку (ч. 6 ст. 56 Закону України «Про ринок електричної енергії»).
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312 затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ), які набрали чинності 19 квітня 2018 року, крім пунктів 1 та 12, які набирають чинності з 11 червня 2018 року.
Таким чином, на час здійснення перевірки діяли Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312 «Про затвердження Правил роздрібного ринку електроенергії». 
Так, ПРРЕЕ урегульовано взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами. Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку (п. 1.1.1)
За змістом пункту 3.1.1 ПРРЕЕ постачання (продаж) електричної енергії споживачеві здійснюється за договором про постачання електричної енергії споживачу обраним споживачем електропостачальником, який отримав відповідну ліцензію, за вільними цінами, крім постачання електричної енергії постачальником універсальної послуги або постачальником "останньої надії". Ціни (тарифи) на послуги постачальника універсальних послуг, постачальника "останньої надії" визначаються у встановленому законодавством порядку.
Відповідно до п. 3.1.9 ПРРЕЕ споживання електричної енергії без укладення відповідних договорів на роздрібному ринку не допускається.
В п. 1.1.2 ПРРЕЕ наведені терміни, що в них вживаються. Так, контрольний огляд засобу комерційного обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу комерційного обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, індикаторів, зняття показів засобів комерційного обліку (у разі виконання функцій постачальника послуг комерційного обліку), а також з метою виявлення самовільних підключень без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів.
Недоврахована електрична енергія визначена в п. 1.2 ПКЕЕ як обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.
Пунктом 6.40 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.
Відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.
В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.
Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.
Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.
У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).
Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.
Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.
Як вже зазначалось у даній постанові, Акт про порушення складений за наслідками перевірки дотримання ПКЕЕ на об`єкті Позивача. Так за змістом зазначеного Акта під час перевірки виявлено порушення, що полягає у самовільному підключенні кабелем АВВГ-4х25 електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електромережі ПАТ "ДТЕК Київські електромережі" з порушенням схеми обліку. До безоблікового кабелю було підключено будівельну битовку, що знаходиться на території підприємства. Встановлене порушене кваліфіковано за приписами пп. 6 п. 8.4.2 ПРРЕЕ.
У вказаному акті зафіксовано схему електропостачання та місце безоблікованого підключення кабелю АВВГ-4х25. Вказаний акт підписаний зі сторони споживача його уповноваженим представником згідно довіреності № 1 від 01.01.2020 - головним спеціалістом Шайгеном М.А. без будь-яких зауважень, заперечень відносно невірного встановлення фактичних обставин, зафіксованих в акті, як щодо самого порушення, так і невірності відображення на схемі місця самовільного підключення, - позивачем не наведено.
Крім того, до вказаного акта долучено фотоматеріали, якими зафіксовано факт доступу до приладу обліку шляхом механічного видалення металевих петель на металевих дверях комірки, що надало можливість доступу до приладу без пошкодження встановлених пломб. За наведеного доводи апелянта про відсутність фіксації факту порушення цілісності пломб оцінюються критично та не можуть бути покладені в основу висновку про задоволення позовних вимог. 
Твердження апелянта про те, що під час перевірки не було встановлено безобліковане використання електроенергії саме позивачем відхиляються апеляційною інстанцією, оскільки позивачем документально не було підтверджено те, що доступ до місця самовільного підключення кабеля АВВГ-4х25 було загальнодоступним і знаходилось поза межами території товариства. Відсутність напруги у вказаному кабелі не спростовує можливість його використання саме для самовільного використання електроенергії. 
До того ж за змістом п. 2.3.4 ПРРЕЕ відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник. У зв`язку з цим, не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення і доводи апелянта про те, що позивач не здійснює господарську діяльність за адресою виявленого порушення.  
Відносно посилань скаржника на відсутність будь-яких доказів того що позивач має відношення до будівельної битовки судова колегія зазначає, що саме лише факт знаходження вказаного об`єкта на території позивача свідчить про його перебування з дозволу останнього, а відтак право власності або/чи інше речове право позивача щодо цього майна не потребує доведенню в контексті встановлення обставин несанкціонованого використання електроенергії. 
Таким чином, вірним є висновок місцевого господарського суду про те, що акт про порушення № 04229 від 26.05.2020 року та процедура його складання не містять таких порушень, які б спростовували його дійсність, достовірність та законність. В акті про порушення містяться всі необхідні та достатні дані для встановлення суті правопорушення та визначення обсягу недоврахованої електроенергії. Крім того, в п. 11 акту про порушення № 04229 від 26.05.2020 року зазначено, що 18.06.2020 року о 11:15 комісія оператора системи буде розглядати зазначений акт про порушення, однак, позивач не забезпечив участь свого уповноваженого представника.
Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з ч. ч. 1-3 ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст. 74 ГПК України.
Отже, за загальним правилом, обов`язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. При цьому доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Розподіл між сторонами обов`язку доказування визначається предметом спору.
Згідно із ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позивачем належними і допустимими доказами у відповідності до  ст. ст. 76, 77 ГПК України не доведено невідповідність зафіксованим в акті порушенням фактичним обставинам у даній справі. 
Аргументи скаржника в частині незастосування місцевим господарським судом стандарту вірогідності доказів, що унормований приписами ст. 79 ГПК України, відхиляються як безпідставні, оскільки лише одне посилання апелянта на невірне встановлення судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, за відсутності відповідного  доказового обґрунтування не можуть бути підставою для задоволення позовних вимог.
Таким чином, доводи апеляційної скарги  про те, що оскаржуване рішення прийнято на підставі неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи з порушенням норм матеріального і процесуального права, не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку.
Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду міста Києва від 09.03.2021 у справі №   910/12973/20 відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а тому передбачених законом підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів ст. 277 ГПК України не вбачається. Скаржником не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції.      
Судові витрати, в порядку ст. 129 ГПК України, покладаються на апелянта (позивача у даній справі).
Керуючись ст. ст. 129, 269, п.   1 ч.   1 ст. 275, ст. ст. 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний    апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:
1.          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МЗС-Проект" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.03.2021 у справі №910/12973/20 залишити без задоволення.
2.          Рішення Господарського суду міста Києва від 09.03.2021 у справі №910/12973/20 залишити без змін.
3.          Судовий збір, сплачений стороною у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "МЗС-Проект".
4.          Справу №910/12973/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строк, що передбачені ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України. 

Головуючий суддя                                                            С.О. Алданова 

Судді                                                                                А.І. Мартюк

                                                                                Л.П. Зубець

Повний текст постанови складено 30.06.2021