ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/7500/21                                                                      Суддя (судді) першої інстанції: Амельохін В.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  25 травня 2021 року                                                                                            м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:                                          
головуючого судді                                                  Безименної Н.В.
суддів                                                                      Бєлової Л.В. та Кучми А.Ю.
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної служби геології та надр України на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 березня 2021 року (повний текст складено 24 березня 2021 року) у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Петро-Консалтінг» до Державної служби геології та надр України  про визнання протиправними дій, зобов`язати вчинити дії,-

ВСТАНОВИЛА:
Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду м.Києва з позовом до Державної служби геології та надр України, в якому просив визнати протиправними дії відповідача по поверненню заяви ТОВ «Петро-Консалтінг» на отримання спеціального дозволу на користування надрами без проведення аукціону, зареєстрованої за №16389/02/12-18 від 15.08.2018 та зобов`язати відповідача повторно розглянути заяву ТОВ «Петро-Консалтінг» на отримання спеціального дозволу на користування надрами без проведення аукціону, зареєстрованої за №16389/02/12-18 від 15.08.2018 та прийняти рішення відповідно до чинного законодавства.
Одночасно із позовом ТОВ «Петро-Консалтінг» подало заяву про забезпечення позову, а саме заборонити Державній службі геології та надр України вчиняти будь-які дії щодо надання третім особам дозволів / спеціальних дозволів на користування надрами - літієвими рудами ділянки Добра, що знаходиться у Добровеличківському районі Кіровоградської області та/або частково або повністю накладаються на межі ділянки Добра, що знаходиться у Добровеличківському районі Кіровоградської області.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 березня 2021 року заяву ТОВ «Петро-Консалтінг» про забезпечення позову задоволено.
Не погоджуючись із вказаною ухвалою, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати та у задоволенні заяви про забезпечення позову - відмовити. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що заборона вчиняти будь-які дії щодо надання третім особам дозволів не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову, оскільки є тотожним задоволенню заявлених позовних вимог, крім того, обов`язковою передумовою вжиття заходів забезпечення позову є обґрунтована заява із зазначенням очевидних ознак протиправності та неможливості в подальшому відновлення прав особи без вжиття таких заходів.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що предмет позову не є тотожним вимогам заяви про забезпечення позову, в якій заявлено єдиний можливий спосіб забезпечення позову, який реально убезпечить позивача від негативних наслідків, оскільки в іншому випадку для відновлення прав позивачу необхідно буде докласти значних зусиль та витрат.
Відповідно до ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження). 
В силу ст.311 КАС України, оскільки справа розглядається в суді першої інстанції в порядку спрощеного провадження без повідомлення сторін, враховуючи, що за наявними у справі матеріалами її може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, беручи до уваги встановлений постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» карантин на всій території України, справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів виходить з наступного.
З матеріалів справи вбачається, що в обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено про подання ним заяви №16389/02/12-189 від 15.08.2018 на отримання спеціального дозволу на користування надрами без проведення аукціону, яка була повернута відповідачем листом №5735/01/11-20 від 09.04.2020 без прийняття жодного рішення за результатами розгляду такої заяви.
Вважаючи, що внаслідок протиправного повернення позивачу його заяви на отримання спеціального дозволу на користування надрами, існує реальна необхідність вжиття заходів, які б заборонили відповідачу на період розгляду судом даної справи вчиняти будь-які дії, в результаті яких будь-яким іншим третім особам буде надано спеціальний дозвіл на користування надрами з метою видобування літієвих руд ділянки Добра, що знаходиться у Добровеличківському районі Кіровоградської області.
Суд першої інстанції, задовольняючи заяву про вжиття заходів забезпечення позову, дійшов висновку, що невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити реалізацію виконання рішення суду, ефективний захист та поновлення порушених прав та інтересів позивача.
За наслідками перегляду ухвали суду першої інстанції в апеляційному порядку, колегія суддів доходить наступних висновків.
Частинами 1, 2 ст. 150 КАС України передбачено, що суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Забезпечення позову - це надання позивачеві тимчасової правової охорони його прав та інтересів, за захистом яких він звернувся до суду, до вирішення спору судом та набрання рішенням суду законної сили. Заходи забезпечення позову є втручанням суду у спірні правовідносини до їх вирішення, тому вони повинні застосовуватися судом з підстав та в порядку, прямо передбаченому законом.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
З аналізу наведених норм законодавства вбачається, що з метою захисту прав та інтересів позивача суд за його заявою або з власної ініціативи може постановити ухвалу про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, постановлення якої належить до дискреційних повноважень суду та вирішення питання щодо їх вжиття залежить від наявності однієї з обставин, передбачених ч. 2 ст. 150 КАС України, що встановлюється судом виходячи з конкретних доказів, поданих заявником.
Доведення наявності зазначених підстав або принаймні однієї з них, з точки зору процесуального закону, є необхідною передумовою для вжиття судом заходів забезпечення позову у разі їх вжиття за клопотанням позивача.
Суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
Не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які полягають в (або мають наслідком) припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення конкурсу, аукціону, торгів, тендера чи інших публічних конкурсних процедур, що проводяться від імені держави (державного органу), територіальної громади (органу місцевого самоврядування) або за участю призначеного державним органом суб`єкта у складі комісії, що проводить конкурс, аукціон, торги, тендер чи іншу публічну конкурсну процедуру. (ч.6 ст.151 КАС України).
При розгляді заяв про забезпечення позову суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитись, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам.
Згідно Рекомендації № R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Ради Європи 13 вересня 1989 року, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акта; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акта.
Тобто, інститут забезпечення позову є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб-позивачів в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення прийнятого в адміністративній справі.
Водночас, заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути адекватними та співмірними з позовними вимогами.
Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії чи зупинення рішення суб`єкта владних повноважень.
Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з майновими наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії чи зупинення рішення суб`єкта владних повноважень.
Отже, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
В ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування: або обставин, що свідчать про істотне ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або очевидних ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю до ухвалення рішення у справі. А також вказати, в чому будуть полягати дії, направлені на відновлення прав позивача, оцінити складність вчинення цих дій, встановити, що витрати, пов`язані з відновленням прав, будуть значними.
Дослідивши доводи заяви про забезпечення позову та надані до неї докази колегія суддів зазначає наступне.
Будь-яке забезпечення позову в адміністративній справі є надання тимчасового захисту до вирішення справи по суті, який застосовується у виключних випадках за наявності об`єктивних обставин, які дозволяють зробити обґрунтоване припущення, що невжиття відповідних заходів потягне за собою більшу шкоду, ніж їх застосування.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що суд при вирішенні заяви про вжиття заходів забезпечення позову повинен в ухвалі вказати ознаки, які свідчать про очевидність протиправності дій суб`єкта владних повноважень. 
Проте, у межах розгляду даної заяви судом не може даватися оцінка протиправності дій відповідача, оскільки встановлення ознак їх протиправності без розгляду справи по суті є неприпустимим. 
Твердження про «очевидність» порушення до розгляду справи по суті є висновком, який свідчить про правову позицію суду наперед. Тому застосування заходів забезпечення позову з цієї підстави допускається у виключних випадках.
Колегія суддів підкреслює, що до розгляду справи по суті та з наданих позивачем документальних доказів неможливо встановити очевидну протиправність оскаржуваних дій суб`єкта владних повноважень (відповідача) та їх наслідків.
Очевидна протиправність дій суб`єкта владних повноважень це вчинення ним таких дій, які взагалі не передбачені законодавством України, або вчинення дій суб`єктами, які не наділені компетенцією у відповідній сфері. 
З позовної заяви вбачається, що позивачем оскаржуються дії відповідача по поверненню заяви ТОВ «Петро-Консалтінг» на отримання спеціального дозволу на користування надрами без проведення аукціону, зареєстрованої за №16389/02/12-18 від 15.08.2018.
Разом з тим, вирішення питання за наслідками розгляду заяви про отримання спеціального дозволу на користування надрами без проведення аукціону належить до повноважень саме Державної служби геології та надр України, а тому неможна стверджувати про очевидну протиправність дій відповідача за наслідками розгляду такої заяви.
Щодо адекватності вжитих судом першої інстанції заходів забезпечення позову, колегія суддів зазначає, що заборона Державній службі геології та надр України вчиняти будь-які дії щодо надання третім особам дозволів / спеціальних дозволів на користування надрами - літієвими рудами ділянки Добра, що знаходиться у Добровеличківському районі Кіровоградської області та/або частково або повністю накладаються на межі ділянки Добра, що знаходиться у Добровеличківському районі Кіровоградської області, то такі заходи не є адекватними предмету позову, оскільки стосуються необмеженого кола осіб, крім того відсутні підстави вважати, що за наслідком повторного розгляду заяви позивача про отримання спеціального дозволу на користування надрами без проведення аукціону така заява беззаперечно буде задоволена.
Щодо ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту чи поновлення порушених прав та інтересів, суд звертає увагу, що позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправними дії відповідача по поверненню заяви ТОВ «Петро-Консалтінг» на отримання спеціального дозволу на користування надрами без проведення аукціону, зареєстрованої за №16389/02/12-18 від 15.08.2018 та зобов`язати відповідача повторно розглянути заяву ТОВ «Петро-Консалтінг» на отримання спеціального дозволу на користування надрами без проведення аукціону, зареєстрованої за №16389/02/12-18 від 15.08.2018 та прийняти рішення відповідно до чинного законодавства.
З метою підтвердження наявності обставин, які можуть істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, позивачем надано посилання на вебсторінку https://www.geo.gov.ua/zayava-shhodo-prodazhu-litiyevix-rud-na-vidkritomu-aukcioni/, на якій відповідачем розміщена інформація, що «Державна служба геології та надр України проводить регулярні аукціони з продажу спеціальних дозволів на користування надрами. Підготувала, зокрема, й об`єкти з покладами руд літію - Шевченківське родовище та ділянку Балка Крута - в Інвестиційний атлас надрокористувача для подальшого виставлення на електроні торги. Опрацьовує матеріали по ділянці Добрій.».
В той же час, наведена інформація щодо опрацювання матеріалів по ділянці Добрій жодним чином не свідчить про вжиття відповідачем будь-яких реальних дій на здійснення аукціону з продажу спеціальних дозволів на користування надрами - літієвими рудами ділянки Добра, що знаходиться у Добровеличківському районі Кіровоградської області.
Крім того, у випадку наявності дій з метою проведення відповідних аукціонних торгів, вжиття заходів забезпечення позову, які б перешкоджали таким діям суперечило б ч.6 ст.151 КАС України, якою заборонено вжиття заходів забезпечення позову, які полягають в (або мають наслідком) припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення аукціону, що проводиться від імені держави (державного органу).
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що наведені позивачем обставини не дають підстав для переконання в тому, що оскаржувані дії відповідача явно суперечить вимогам закону за критеріями, передбаченими частиною другою статті 2 КАС, порушують права, свободи або інтереси позивача і вжиття заходів забезпечення позову є способом запобігання істотним та реальним негативним наслідкам цього порушення. 
Відтак, заява про забезпечення позову не підтверджена жодними доказами та належним чином не обґрунтована, в тому числі щодо необхідності докладання значних зусиль та витрат для відновлення порушених (оспорюваних) прав, що свідчить про відсутність підстав для її задоволення.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення питання, з огляду на відсутність передбачених законодавством підстав для вжиття заходів забезпечення позову. У зв`язку з цим суд вважає за необхідне скасувати оскаржувану ухвалу суду першої інстанції та ухвалити постанову, якою відмовити в задоволенні заяви про вжиття заходів забезпечення позову.
Керуючись ст.ст.243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Державної служби геології та надр України - задовольнити.
Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 березня 2021 року про вжиття заходів забезпечення позову скасувати та ухвалити постанову, якою у задоволенні заяви товариства з обмеженою відповідальністю «Петро-Консалтінг» про забезпечення позову - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Текст постанови складено 25 травня 2021 року.

Головуючий суддя                                                                                Н.В.Безименна

Судді                                                                                                    Л.В.Бєлова

                                                                                                    А.Ю.Кучма