Постанова
іменем України
20 травня 2021 року
м. Київ
справа № 607/10262/17
провадження № 51-5770км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 23 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 12017210010000748, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє – за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 25 грудня 2007 року за ч. 3 ст. 355, ч. 1 ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяці, звільненого 19 травня 2011 року після відбуття строку покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вирокомТернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 травня 2020 року ОСОБА_6  визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 309 КК та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з недоведеністю винуватості у вчиненні інкримінованого злочину.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він при невстановлених слідством обставинах, місці та часі, маючи умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу для власних потреб без мети збуту, в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року незаконно придбав подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка знаходилася в пачці з-під сигарет «LM-LOFT» та зберігав за місцем свого проживання, а саме за адресою АДРЕСА_2 . Надалі 4 березня 2017 року за вищевказаним місцем проживання обвинуваченого було проведено санкціонований обшук, в ході якого виявлено та вилучено із полички, яка знаходилась між коридором та ванною кімнатою, пачку з-під сигарет «LM-LOFT», в середині якої знаходився поліетиленовий пакетик на застібку, наповнений подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка з гідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 14 березня 2017 року № 2-149/17 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено – «канабісом», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 7,10 грама.
Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 23 вересня 2020 року залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційну скаргу прокурора – без задоволення.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає про те, що апеляційний суд безпідставно без належного дослідження наявних у матеріалах кримінального провадження доказів погодився з неумотивованими висновками місцевого суду про недопустимість фактичних даних, які містяться в протоколі обшуку від 4 березня 2017 року за місцем проживання ОСОБА_6 , оскільки вони були отримані з порушенням вимог ст. 104 КПК. Вважає, що обшук за місцем мешкання обвинуваченого було проведено у відповідності до вимог КПК, а протокол за результатами цієї слідчої дії складено згідно статей 104, 105 КПК.
На підставі вищенаведеного сторона обвинувачення вказує про безпідставність висновків судів попередніх інстанцій щодо визнання недопустимими доказами: висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 14 березня 2017 року № 2-149/17; висновків судових дактилоскопічних експертиз від 16 травня 2017 року № 1.4-443/17 та від 22 червня 2017 року № 1.4-658/17 відповідно. 
Вказує, що апеляційний суд усупереч вимогам ч. 3 ст. 404 КПК безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження обставин проведення обшуку, зокрема протоколу обшуку від 4 березня 2017 року за місцем мешкання ОСОБА_6 та відеозапису цієї слідчої дії, повторно не дослідив усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, не оцінив їх на предмет належності, допустимості і, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, не навів в ухвалі переконливих підстав для прийняття такого рішення, не надав вичерпних відповідей на доводи, викладені у скарзі, у зв`язку із чим ухвала цього суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.
Вимогами ст. 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Згідно з положеннями ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Положеннями ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК встановлено, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368–380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.
Недотримання наведених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Крім того, Верховний Суд звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, що надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Проте вказаних вимог процесуального закону апеляційний суд не дотримався.
З матеріалів кримінального провадження видно, що прокурор, не погодившись з вироком місцевого суду стосовно ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу. Мотивуючи свою позицію щодо незаконності оскарженого судового рішення, зазначав, що висновки суду першої інстанції щодо невинуватості виправданого у вчиненні інкримінованого йому злочину не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки зроблені внаслідок неповного, однобічного дослідження доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження. Стверджував, що внаслідок неправильної оцінки доказів (протоколу обшуку від 4 березня 2017 року за місцем мешкання ОСОБА_6 , протоколу огляду предметів від 10 квітня 2017 року) суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку щодо не доведення стороною обвинувачення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК. Також, як убачається зі змісту апеляційної скарги прокурора, останній, не погоджуючись із наданою місцевим судом оцінкою наявним у матеріалах кримінального провадження доказам, фактично ставив питання щодо необхідності повторного дослідження судом апеляційної інстанції вказаних доказів, а також про необхідність надання цим доказам іншої оцінки. 
За змістом п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23, статей 91, 94 КПК суд надає оцінку доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності лише на підставі їх безпосереднього дослідження.
Дотримання цих вимог є необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду та забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права та законність. Без безпосереднього дослідження доказів, допиту свідків, їх належної перевірки та оцінки суд позбавлений можливості встановити обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та надати правильну правову оцінку діянню.
Ураховуючи, що прокурор, оскаржуючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 , посилався в апеляційній скарзі на однобічність і неповноту розгляду кримінального провадження судом першої інстанції та помилкову оцінку ним доказів і просив ухвалити новий обвинувальний вирок, суд апеляційної інстанції з метою забезпечення реалізації стороною обвинувачення права на апеляційне оскарження такого судового рішення відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК мав створити необхідні для цього умови, у тому числі й шляхом повторного дослідження обставин, які оспорюються та про необхідність іншої оцінки яких ішлося в апеляційній скарзі.
Суд апеляційної інстанції не виконав вимог процесуального закону, оскільки безпідставно повторно не дослідив докази, які, на думку прокурора, підтверджують винуватість виправданого у вчиненні інкримінованого йому діяння, та не дав власної оцінки усім обставинам кримінального провадження з огляду на статті 22, 23, 94, 95 КПК. При цьому апеляційний суд погодився з оцінкою письмових доказів та показань свідків (понятих), наданою їм судом першої інстанції, та не усунув усіх невідповідностей і протиріч, на які вказував прокурор.
Посилання апеляційного суду на висновок Верховного Суду, зроблений у постанові від 2 вересня 2020 року у провадженні № 51-1733км19 (справа № 591/4742/16-к), як на додатковий аргумент необхідності визнання протоколу обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 від 4 березня 2017 року недопустимим доказом, який отриманий з порушенням вимог КПК, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки у вказаній постанові Верховний Суд дійшов таких висновків з урахуванням конкретних обставин кримінальних проваджень, які суттєво відрізняються від обставин у цій справі.
Крім того, в основу свого рішення, як додаткову підставу для визнання протоколу обшуку від 4 березня 2017 року недопустимим доказом, апеляційний суд поклав показання виправданого ОСОБА_6 з приводу того, що ухвалою слідчого судді місцевого суду було надано дозвіл на проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_3 в рамках іншого кримінального провадження та з метою відшукання викраденого майна, а саме: перфаратора, шуроповерта, міксера та двох болгарок, однак співробітниками поліції пошуки вищевказаних електричних інструментів велися і в його кишенях, і в тарілках, і в чашках, і в пачці сигарет, де в принципі не могли знаходитися ці речі з огляду на їх габарити. 
З такими твердженнями апеляційного суду Верховний Суд не погоджується з огляду на нижченаведене.
Так, відповідно до вимог ч. 5 ст. 236 КПК обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. Частиною 7 цієї статті визначено, що предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
В ході підготовки до касаційного розгляду було вивчено відеозапис долучений до протоколу обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 від 4 березня 2017 року, згідно якого обшук співробітниками поліції проводився на підставі ухвали слідчого судді місцевого суду у присутності власника житла та двох понятих, яких ідентифіковано, а також в обсязі, необхідному для досягнення його мети. При цьому знайдена співробітниками поліції під час проведення обшуку пачка з-під сигарет «LM-LOFT», в середині якої знаходився поліетиленовий пакетик на застібці, наповнений подрібненою речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено – «канабісом», правомірно на підставі ч. 7 ст. 236 КПК в присутності двох понятих була вилучена, поміщена до сейф-пакету та опечатана.
Крім того, згідно з висновками двох дактилоскопічних експертиз встановлено відбитки пальців рук ОСОБА_6 як на пачці, так і на поліетиленовому пакеті, в який було поміщено канабіс, а тому передчасними та належним чином неумотивованими є висновки апеляційного суду про правильність визнання місцевим судом недопустимими доказами висновка судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 14 березня 2017 року № 2-149/17; висновків судових дактилоскопічних експертиз від 16 травня 2017 року № 1.4-443/17 та від 22 червня 2017 року № 1.4-658/17 відповідно.
Вказаним обставинам і доказам апеляційний суд належної оцінки не дав, не дивлячись на те, що ці доводи містилися в апеляційній скарзі прокурора, і передчасно залишив вирок місцевого суду без змін.
Таким чином, апеляційний суд не дотримався вимог ст. 419 КПК, оскільки не навів переконливих мотивів на спростування доводів прокурора та не обґрунтував свого рішення належним чином, внаслідок чого дійшов передчасного висновку про правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність та необхідність залишення виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 без змін, а апеляційної скарги прокурора – без задоволення.
Крім того, Верховний Суд звертає увагу на те, що висновки апеляційного суду щодо підстав виправдання ОСОБА_6 є суперечливими, оскільки цей суд, залишаючи без змін вирок місцевого суду, дійшов до висновку про те, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК. При цьому місцевий суд виправдав ОСОБА_6 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з недоведеністю винуватості у вчиненні інкримінованого злочину.
З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку про те, що порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження, є такими, що істотно вплинули на обґрунтованість та вмотивованість прийнятого рішення і тягнуть за собою скасування ухвали апеляційного суду.
Оскільки суд касаційної інстанції не вправі досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, то колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність.
При новому апеляційному розгляді суду необхідно відповідно до вимог статей 94, 95, 439 КПК, положень глави 31 КПК дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність – з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, задовольнити.
Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 23 вересня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                ОСОБА_3