Постанова
іменем України
02 червня 2021 року  
м. Київ
справа № 484/4646/19
провадження № 51-1188км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,                            
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,                        
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
засудженого                                                ОСОБА_6 ,
захисника                                                     ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
представника потерпілої                          ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 жовтня 2020 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 12 січня 2021 року щодо
ОСОБА_6 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя     АДРЕСА_1 , раніше судимого,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 жовтня 2020 року  ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк8 років.
Стягнуто з  ОСОБА_6 на користь Комунального некомерційного підприємства «Первомайська центральна міська багатопрофільна лікарня» 2828,98 грн у рахунок відшкодування вартості стаціонарного лікування потерпілого ОСОБА_9 .
Стягнуто з  ОСОБА_6 на користь потерпілої  ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 30 733,75 грн та в рахунок відшкодування моральної шкоди 80 000 грн.
Строк відбуття покарання вирішено обчислюватиз моменту затримання.
Вирішено питання щодо судових витрат у провадженні.
За вироком місцевого суду ОСОБА_6 засуджено за те, що він 22 липня 2019 року близько 07:30, перебуваючи разом із ОСОБА_9 та ОСОБА_11 на березі річки Південний Буг, а саме на береговій лінії, котра розташована навпроти тильної сторони домоволодіння АДРЕСА_2 , поряд із парком відпочинку «Молодіжний», де напередодні ввечері відпочивали та вживали алкогольні напої, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин через ревнощі, розуміючи протиправний характер своїх дій та настання суспільно небезпечних наслідків, взутою в черевик ногою умисно завдав одного удару в ліву половину волосистої частини голови ОСОБА_9 , заподіявши тілесні ушкодження, що належать до категорії тяжких, які спричинили смерть.
Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 12 січня 2021 року вирок місцевого суду залишив без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 – без задоволення.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалуапеляційного судуі призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свою позицію обґрунтовує тим, що місцевий суд  усупереч положенням статей 23, 95 КПК узяв до уваги протокол слідчого експерименту від 25 липня 2019 року за участю свідка ОСОБА_11 , при цьому критично поставився до безпосередньо наданих нею в судовому засіданні показань. Вважає цей протокол неналежним та недопустимим доказом, оскільки свідку ОСОБА_11 , яка є співмешканкою засудженого, не роз`яснено її права, передбаченого ст. 63 Конституції України, а сам слідчий експеримент проведено за участю понятих, які, на його думку, є заінтересованими особами, та за участю особи, не зазначеної в протоколі, однак яка, зі слів ОСОБА_11 , указувала, що їй потрібно показувати під час слідчої дії. Зауважує, що протокол огляду місця події від 30 липня 2019 року не підписаний криміналістом Панченком, а додатки до нього не підписані жодним учасником слідчої дії, що викликає сумнів у його відповідності статтям 103–105 КПК. Стверджує, що, відмовляючи у допиті вищезгаданого криміналіста, суд допустив неповноту судового розгляду. Також зазначає про недопустимість висновку судово-медичної експертизи від 01 серпня 2019 року № 268, адже, на його переконання, медична документація була надана експерту в непроцесуальній формі, а самого експерта не попереджено про кримінальну відповідальність, передбачену статтями  384, 385 КК. Додає, що апеляційний суд не дав вичерпної відповіді на всі доводи, викладені у його скарзі, чим порушив вимоги ст. 419 КПК.
Позиції учасників судового провадження
На касаційну скаргу заперечень від учасників судового провадження не надходило. 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 і засуджений ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити, прокурор ОСОБА_5 , представник потерпілої ОСОБА_8 заперечили проти задоволення скарги, просили судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно  зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Під час перевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.
За змістом касаційної скарги захисник, крім іншого, посилається на неповноту судового розгляду, що відповідно до вимог кримінального процесуального закону не є предметом розгляду в суді касаційної інстанції, а тому касаційним судом не перевіряється.
Відповідно до ст. 370 КПК  судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом за ст. 94 цього Кодексу.
Згідно з положеннями ст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – із точки зору достатності та взаємозв`язку.  
Наведених вище вимог закону судидотрималися.
У вироку суду в повній у відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 саме у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у мотивувальній його частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, з достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки. З позицією місцевого суду погодився і апеляційний суд.
Суд першої інстанції, обґрунтовуючи свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 , послався на показання свідківОСОБА_12 та ОСОБА_13 (які були присутні під час розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_11 щодо обставин того вечора і завдання ударів невідомому хлопцеві ОСОБА_6 ), дані, що містяться в протоколахогляду місця події та проведення слідчого експерименту за участю свідка  ОСОБА_11 , висновках судово-медичної експертизи від 08 серпня 2019 року № 268 та від 13вересня 2019 року № 268 (додаткового).
На підставі зазначених доказів у їх сукупності місцевий суд кваліфікував дії засудженого  ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121 КК як умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
Під час касаційного розгляду встановлено, що письмові докази та показання свідків були предметом ретельної перевірки судів першої та апеляційної інстанцій, їм надано відповідну правову оцінку, що відображено в оскаржуваних судових рішеннях.
У ході перевірки матеріалів кримінального провадження колегією суддів не встановлено порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів, як і не встановлено підстав для визнання таких доказів недопустимими.
Доводи сторони захисту про те, що місцевий суд усупереч положенням статей 23, 95 КПК узяв до уваги протокол слідчого експерименту від 25 липня 2019 року за участю свідка ОСОБА_11 , а не безпосередньо надані нею в судовому засіданні показання, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Термін «показання» в контексті ч. 4 ст. 95 КПК використовується для позначення відомостей, які надаються в судовому засіданні під час судового провадження. Правило, закріплене в цій нормі, має застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійному процесуальному джерелу доказів за вимогами ст. 95 цього Кодексу.
Водночас метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю свідка слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.
Якщо відомості повідомлено підозрюваним, обвинуваченим, свідком під час проведення процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати. Отже, показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК.
За встановленим кримінальним процесуальним законом порядком належна правова процедура проведення слідчого експерименту містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта, за його волею та вільним волевиявленням. До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення фотофіксації слідчої дії як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.
Відповідно до нормативного змісту засади безпосередності (ст. 23 КПК) суд досліджує докази безпосередньо з метою встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, де протокол слідчого експерименту є предметом оцінки суду за правилами, визначеними ст. 94 цього Кодексу. Отже, протокол слідчого експерименту після його оцінки судом із точки зору належності, допустимості й достовірності набуває значення судового доказу.
Враховуючи те, що протокол слідчого експерименту згідно з п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК належить до документів та є самостійним джерелом доказу, суд першої інстанції правильно послався у своєму вироку на дані, які містяться у вказаному вище протоколі, як на доказ винуватості ОСОБА_6 , оскільки під час цієї слідчої дії свідок ОСОБА_11 не просто надала показання слідчому, а на місці вчинення злочину відтворила його обстановку та події. Тому немає підстав вважати зазначений протокол слідчих дій недопустимим доказом унаслідок порушення вимог ст. 95 КПК.
Не заслуговують на увагу доводи сторони захисту про порушення під час проведення слідчого експерименту права на захист свідка ОСОБА_11 , у зв`язку з тим, що їй не було роз`яснено право, передбачене ст. 63 Конституції України, оскільки вона спільно проживає із засудженим.
Як вбачається з протоколу проведення слідчого експерименту від 25 липня 2019 року, свідку ОСОБА_11 відповідно до вимог кримінального процесуального закону роз`яснено її права і обов`язки (ст. 66 КПК) як свідка, які також включають право відмовитися давати показання щодо себе, близьких родичів та членів своєї сім`ї, що можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні ним, близькими родичами чи членами його сім`ї кримінального правопорушення, а також показання щодо відомостей, які згідно з положеннями ст. 65 КПК не підлягають розголошенню, що підтверджено її підписом у вказаному документі (т. 1, а. п. 220). Крім того, про те, що вона на час проведення цієї слідчої дії перебуває в статусі співмешканки ОСОБА_6 , сама ОСОБА_11 не повідомляла, і це підтвердили свідки та поняті під час їх допиту в суді 26 грудня 2019 року та 11 червня 2020 року.
Водночас у ході допиту ОСОБА_11 (20 січня 2020 року) суд першої інстанції вручив пам`ятку учасника судового провадження і роз`яснив їй права та обов`язки, зокрема і права, передбачені ст. 63 Конституції України, на що остання погодилася надавати показання, після чого попередив про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та відмову від дачі показань, що підтверджується звукозаписом і журналом судового засідання від 20 січня 2020 року.
Доводи захисника про недопустимість протоколу проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_11 від 25 липня 2019 року, оскільки, на його думку, понятими виступали заінтересовані особи, є також безпідставними. 
Положеннями ч. 7 ст. 223 КПК встановлено, що слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані у результатах кримінального провадження. Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.
Понятий – це незаінтересована в результатах кримінального провадження особа, якузапрошує слідчий або прокурор для участі у слідчій (розшуковій) дії з метою засвідчення факту, змісту та результатів її проведення.  
Під «незаінтересованістю»понятого слід розуміти відсутність його власного процесуального інтересу в кримінальному провадженні. Наявність такого інтересу є підставою для відмови у залученні його як понятого.
Разом з тим апеляційний суд, переглядаючи вирок за скаргою сторони захисту, надав вичерпну відповідь з цього приводу, мотивуючи, що захисник не надав будь-яких переконливих доказів на підтвердження заінтересованості понятих  ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .Не наведено обґрунтованих доводів та не надано документів на підтвердження цього факту і в касаційній скарзі захисника. При цьому не вказано мотивів та обставин, які би могли викликати сумнів у неупередженості цих понятих. 
Також колегія суддів критично ставиться до тверджень захисника ОСОБА_7 з приводу тиску на свідка ОСОБА_11 під час проведення слідчого експерименту 25 липня 2019 року та вважає їх голослівними, оскільки захисник не надав жодних доказів на підтвердження своїх слів судам першої чи апеляційної інстанцій.
Доводи захисника про те, що протокол огляду місця події від 30 липня 2019 року має процесуальні порушення (відсутній підпискриміналіста) та повинен бути визнаний таким, що не відповідає вимогам ст. 104 КПК, не заслуговують на увагу. З наявного в матеріалах провадження протоколу вбачається, що він підписаний учасниками слідчої дії, а саме: слідчим ОСОБА_16 , який безпосередньо проводив огляд, та понятими ОСОБА_17 і ОСОБА_18 . Відсутність  підпису криміналіста у цьому протоколі не є тим істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що зумовлює визнання його недопустимим.
Доводи захисника про недопустимість висновку судово-медичної експертизи від 08 серпня 2019 року № 268, оскільки, на його думку, медична документація була надана експерту в непроцесуальній формі, а самого експерта не було попереджено про кримінальну відповідальність, передбачену статтями  384, 385 КК, є необґрунтованими та спростовуються матеріалами провадження.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження слідчий суддя Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області ухвалою від 06 серпня 2019 року на підставі клопотання слідчого СВ Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області у кримінальному провадженні  № 12019150110001688 призначив судово-медичну експертизу трупа ОСОБА_9 для встановлення причини його смерті. В цій же ухвалі, а саме в резолютивній частині, суд попередив про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК особу, яка буде проводити таку експертизу.
На підставі вищевказаної ухвали слідчого судді було проведено судово-медичну експертизу трупа ОСОБА_9 та складено висновок № 268, в якому зазначено, що лікар судово-медичний експерт ОСОБА_19 ознайомлений із правами та обов`язками експерта, передбаченими статтями 69, 70 КПКі попереджений про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК, що підтверджено його підписом.
В суді першої інстанції було допитано експерта ОСОБА_19 , який пояснив, що вся медична документація надійшла йому на експертизу з медичного закладу разом із трупом потерпілого.
Таким чином,процедура отримання медичної документації та порядок проведення судово-медичної експертизи не порушені й сумніву у колегії суддів не викликають. 
Усі заперечення сторони захисту щодо недопустимості судово-медичної експертизи були ретельно перевірені судами першої та апеляційної інстанцій та обґрунтовано визнані неприйнятними, із чим погоджується і колегія суддів касаційного суду.
Обґрунтовуючи незаконність ухвали суду апеляційної інстанції у касаційній скарзі, захисник покликається на відсутність у ній аналізу та відповідей на всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 419 КПК в ухвалі суду апеляційної інстанції, зокрема, мають бути проаналізовані всі доводи апеляційної скарги, на кожен з яких надано вичерпну відповідь та наведено детальні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду зазначаються підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Під час дослідження матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний суд, керуючись статтями 404, 405, 407, 412–414 КПК, переглянув вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 , ретельно перевірив зазначені в апеляційній скарзі доводи, проаналізував їх, дав на них переконливі відповіді, вказавши в ухвалі підстави необґрунтованості таких доводів.
Суд вважає, що перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, постановлена ухвала не суперечить приписам статей 370, 419 КПК, а тому твердження захисникапро істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог КПК є безпідставним.
Порушень вимог норм матеріального чи процесуального права, які би були безумовними підставами для зміни або скасування судових рішень, під час перевірки матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції не встановлено.
Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив: 
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 жовтня 2020 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 12 січня 2021 року щодо ОСОБА_6  залишити без зміни, а касаційну скаргузахисника ОСОБА_7 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                               ОСОБА_3