ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2021 року	Львів	Справа № 300/1463/20 пров. № А/857/2372/21	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді Судової-Хомюк Н.М.,
суддів Сеник Р.П., Хобор Р.Б.,
за участі секретаря судового засідання Чопко Ю.Т.,
представник позивача: не з`явився,
представник відповідача: не з`явився,
представник третьої особи: не з`явився, 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2020 року у справі № 300/1463/20 за адміністративним позовом Матеївецької сільської ради об`єднаної територіальної громади до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,-
суддя в 1-й інстанції - Григорук Л.І.,
час ухвалення рішення - 11 год. 37 хв.,
місце ухвалення рішення - м. Івано-Франківськ,
дата складання повного тексту рішення - 23.11.2020,-

                                                   В С Т А Н О В И В:

Матеївецька сільська рада об`єднаної територіальної громади звернулася в суд з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-05-06-002597-b від 12.06.2020.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідач дійшов необґрунтованих висновків про порушення позивачем пунктів 11 та 18 частини 2 статті 22 та пунктів 1, 2 частини 1 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» при здійсненні закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Замулинецький навчально-виховний комплекс «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступеня - дошкільний навчальний заклад» в с. Замулинці Матеївецької сільської ради об`єднаної територіальної громади Коломийського району - капітальний ремонт (у рамках здійснення заходів з енергозбереження) (ДК 021:2015-45450000-7 - «Інші завершальні будівельні роботи»). Встановлене порушення п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» є помилкою, яка не є суттєвою та не тягне негативних наслідків для процедури закупівлі, не зачіпає будь-чиїх прав, свобод та інтересів. Щодо встановленого порушення пункту 18 частини 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначив, що встановлена у тендерній документації вимога про зазначення учасником у тендерній документації інформації про залучення субпідрядників у довільній формі не є порушенням пункту 18 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки тендерна документація не встановлює норм закону, а тільки деталізує їх. У п.2 розділу «Оцінка тендерних пропозицій» зазначається, що всі інші питання, які не передбачені цією документацією регулюються чинним законодавством. Оскільки законом не передбачено встановлення чіткої форми повідомлення про залучення до виконання робіт субпідрядників або чітко не зазначено, яким документом дане залучення повинно бути підтверджено, тому позивач керувався власним переконанням щодо встановлення даної вимоги та вважає, що відсутні підстави, щодо визнання вказаних дій порушенням. Відносно встановленого порушення пунктів 1 та 2 статті 32 Закону зазначив, що оскільки переможець ФОП ОСОБА_1 не порушив умов документації, надавши довідку про наявність обладнання та розрахунок вартості експлуатації будівельних машин та механізмів відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції. Крім цього тендерна пропозиція містила повний перелік та повні обсяги робіт, локальні кошториси та розрахунки, що виключає підстави для відхилення тендерної пропозиції. 

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2020 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-05-06-002597-b, яка проведена Матеївецькою сільською радою об`єднаної територіальної громади Коломийського району Івано-Франківської області.
Не погодившись з прийнятим рішенням Західний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким закрити провадження у справі повністю.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не було враховано, що станом на дату винесення рішення у даній справі, висновок моніторингу закупівлі від 12.06.2020 № 27/8, як індивідуальний акт, вичерпав свою дію, у зв`язку із його фактичним виконанням особами щодо яких він стосувався. Зокрема, зазначено, що у висновку моніторингу закупівлі від 12.06.2020 № 27/8 містилось зобов`язання щодо розірвання договору відповідно до законодавства. Так, відповідно до додаткової угоди від 26.10.2020 № 2, укладеної між Матеївецькою сільською радою та ФОП ОСОБА_1 , керуючись статтями 651, 653, 654 Цивільного кодексу України, сторонами розірвано договір від 10.06.2020 № 1 (додаток № 1), укладений за результатами проведеної закупівлі, чим фактично виконано вищевказану вимогу органу державного фінансового контролю.
В підсумку зазначено, що після розірвання договору від 10.06.2020 № 1, оскаржуваний акт (висновок моніторингу закупівлі) є реалізованим, він вичерпав свою дію внаслідок його виконання та більше не створює для позивача та третьої особи на стороні позивача, жодних правових наслідків, не може порушувати жодних їх прав, свобод або законних інтересів, у зв`язку з чим його оскарження в порядку адміністративного судочинства є неможливим, а відкрите провадження по справі підлягає закриттю. Таке оскарження не буде належним способом захисту права, оскільки скасування висновку моніторингу не може призвести до відновлення порушеного права та не матиме правових наслідків для позивача, а також порушує принцип правової визначеності.

Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з`явилися, хоча були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, а тому колегія суддів, відповідно до ч.4 ст.229 КАС України, вважає за можливе провести розгляд справи без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Заслухавши суддю доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 28.05.2020 №27 (т. 2, а.с. 214, 215) відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі Матеївецькою сільською радою об`єднаної територіальної громади згідно предмету «Замулинецький навчально-виховний комплекс «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступеня-дошкільний навчальний заклад» в с. Замулинці Матеївецької сільської ради об`єднаної територіальної громади Коломийського району - капітальний ремонт (у рамках здійснення заходів з енергозбереження) (ДК 021:2015 - 45450000-7- «Інші завершальні будівельні роботи») (інформація про закупівлю https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-05-06-002597-b).
За результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку від 12.06.2020 №27/8, який оприлюднено в електронній системі закупівель (т. 2 а.с.216-219).
Зокрема, за результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону відповідачем встановлено порушення пунктів 11 та 18 частини 2 статті 22 Закону №922-VІІІ та за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення норм пунктів 1 та 2 частини 1 статті 32 Закону № 922-VІІІ.
Згідно висновку під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель позивача на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів тендерну документацію замовника, протокол тендерного комітету від 29.05.2020 №78, реєстр тендерних пропозицій, тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 та укладений станом на момент здійснення моніторингу договір №1 від 10.06.2020.
Так, у висновку відображено обставини, які, на думку відповідача, є підставою для встановлення зобов`язання щодо розірвання укладеного договору.
Зокрема, за результатами моніторингу встановлено, що Замовник у пункті 4 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» документації зазначив, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 (дев`яносто) днів з дати розкриття тендерних пропозицій, чим не дотримав вимоги пункту 11 частини другої статті 22 Закону, яким визначено, що строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними має бути не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
У пункті 7 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації Замовник вимагає надати у тендерній пропозиції учасників довідку у довільній формі про залучення субпідрядників з інформацією про кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника, чим не дотримав вимоги пункту 18 частини другої статті 22 Закону, яким визначено, що тендерна документація має містити вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.
У Додатку 5 Тендерної документації Замовником для підтвердження учасниками кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону встановлено форму довідки про наявність матеріально-технічної бази учасника, де зазначено що до переліку техніки включаються машини та механізми, які необхідно використовувати при виконанні робіт і визначені Учасником в Кошторисі. 
У розділі II «Будівельні машини і механізми» Відомості ресурсів до локального кошторису №96/4/5/4-02-1-1 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Замулинецький навчально-виховний комплекс «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступеня - дошкільний навчальний заклад» в с. Замулинці Матеївецької сільської ради об`єднаної територіальної громади Коломийського району - капітальний ремонт (у рамках здійснення заходів з енергозбереження) (ДК 021:2015 - 45450000-7- «Інші завершальні будівельні роботи»), наданого в тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 , зазначено перелік машин та механізмів, що будуть використовуватися при виконанні робіт, а саме: розчинонасос, продуктивність 1 м3/год- 6,17166 маш-год; бетонозмішувачі примусової дії пересувні, місткість 250 л - 3,19279744 маш-год; розчинозмішувачі пересувні, місткість 250 л - 3,1378696 маш-год; молотки відбійні пневматичні, при роботі від пересувних компресорних станцій 1,518 маш-год.
Однак, в переліку машин та механізмів, зазначених у довідці про наявність матеріально-технічної бази від 21.05.2020 №15/05-2020, наданій у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 , вищезазначені машини відсутні.
На порушення пункту 1 частини першої статті 32 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , як таку що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону.
У Додатку 9 Тендерної документації Замовником зазначено, що Розрахунок ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) має включати додатки, які підтверджують розрахунки за статтями витрат договірної ціни відповідно до національного стандарту України ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», а саме: договірна ціна; локальний кошторис; розрахунок вартості матеріальних ресурсів (відомість ресурсів); визначається на підставі нормативної потреби в них, розрахованої виходячи з обсягів робіт, та поточних цін на матеріальні ресурси за обґрунтованими, як правило, найменшими (при всіх рівних характеристиках) цінами.
Якщо тендерна пропозиція учасника містить неповний перелік та неповні обсяги робіт згідно з Технічним завданням та відсутні локальні кошториси та розрахунки, ця тендерна пропозиція вважається такою, що не відповідає умовам тендерної документації, та відхиляється замовником.
У локальному кошторисі №96/4/5/4-02-1-1 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Замулинецький навчально-виховний комплекс «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступеня - дошкільний навчальний заклад» в с.Замулинці Матеївецької сільської ради об`єднаної територіальної громади Коломийського району - капітальний ремонт ( у рамках здійснення заходів з енергозбереження) (ДК 021:2015 - 45450000-7- «Інші завершальні будівельні роботи»), наданому в тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 , до складу робіт включено роботи не передбачені технічним завданням Замовника, а саме: пункт 81 (шифр норми - РН15-47-1) Демонтаж радіаторів масою до 80 кг - 16 шт. на суму 940,40 грн.; пункт 82 (шифр норми - РНЗ-28-1) Мурування окремих ділянок простих зовнішніх стін із цегли - 8,65 м куб. на суму 29038,13грн.
Також, учасником не надано розрахунок вартості оренди машино-години орендованої будівельної техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення, а саме - компресори пересувні з двигуном внутрішнього згоряння, тиск до 686 кПа (7 ат), продуктивність 2,2 м куб/хв.
На порушення п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , як таку що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Як наслідок, відповідач дійшов висновку з посиланням на статті 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» про необхідність встановлення зобов`язання щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання укладеного договору.
Вважаючи протиправним висновок за результатами моніторингу, позивач звернувся з позовом до суду про його скасування.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч.1ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України).

Висновки суду першої інстанції щодо обґрунтованості адміністративного позову обумовлені тим, що у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору. Суд першої інстанції вважав, що у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості виконаних робіт, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам.

Колегія апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції та зазначає наступне. 

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані  діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися в тому числі інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належно з`ясував обставини справи справи, а тому висновок суду першої інстанції про те, що порушення, на які посилається відповідач, полягають у застереженнях щодо невідповідності вимогам тендерної документації тендерної пропозиції поданої учасником закупівлі, як от незазначення в довідці про наявність матеріально-технічної бази від 21.05.2020 №15/05-2020 машин та механізмів, зокрема  розчинонасос; бетонозмішувачі примусової дії пересувні; розчинозмішувачі пересувні; молотки відбійні пневматичні. При цьому, вказана техніка зазначена у локальних кошторисах, які подані третьою особою, а матеріали справи свідчать про відповідність виконавця - третьої особи кваліфікаційним критеріям та вимогам, установлених ст. 17 Закону; підтвердження відповідності тендерних пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником - позивачем.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те,  що документація не містить окремих вимог до змісту вищевказаної довідки, зокрема вимоги щодо зазначення всього переліку техніки, машин та механізмів, які визначені учасником в кошторисі. Разом з тим, тендерна пропозиція містила перелік будівельних машин та механізмів.
Статтею 5 КАС України встановлено право на судовий захист і передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини другої статті 55 Конституції України, в рішенні від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.
Утвердження правової держави відповідно до приписів статті 1, другого речення частини третьої статті 8, статті 55 Основного Закону України полягає, зокрема, у гарантуванні кожному судового захисту прав і свобод, а також у запровадженні механізму такого захисту.
Відносини, що виникають між фізичною чи юридичною особою і представниками органів влади під час здійснення ними владних повноважень, є публічно-правовими і поділяються, зокрема, на правовідносини у сфері управлінської діяльності та правовідносини у сфері охорони прав і свобод людини і громадянина, а також суспільства від злочинних посягань. Діяльність органів влади, у тому числі судів, щодо вирішення спорів, які виникають у публічно-правових відносинах, регламентується відповідними правовими актами.
Рішення, прийняті суб`єктами владних повноважень, дії, вчинені ними під час здійснення управлінських функцій, а також невиконання повноважень, встановлених законодавством (бездіяльність), можуть бути оскаржені до суду відповідно до частин першої, другої статті 55 Конституції України, статей 2, 6 КАС України (в редакції, що діяла до 15.12.2017).
У справі за конституційним поданням щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 4 Цивільного процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес) Конституційний Суд України в Рішенні від 1 грудня 2004 року № 18-рп/2004 дав визначення поняттю «охоронюваний законом інтерес», який вживається в ряді законів України, у логічно-смисловому зв`язку з поняттям «право» (інтерес у вузькому розумінні цього слова), який розуміє як правовий феномен, що: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.
Поняття «охоронюваний законом інтерес» у всіх випадках вживання його у законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям «право» має один і той же зміст.
Таким чином, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення.
Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим.
Порушення прав, свобод чи інтересів особи - це фактичний наслідок протиправного рішення, дії чи бездіяльності конкретної особи (або осіб) щодо неї. Моментом порушення є момент прийняття рішення, вчинення дій чи бездіяльності, які породжують або можуть породити в майбутньому негативні правові наслідки для особи у вигляді виникнення, зміни чи припинення певних правовідносин за її участю. Іншими словами, таке рішення (дії чи бездіяльність) є юридичним фактом, котрий має існувати на момент звернення до суду, передувати йому та підтверджуватися належними доказами.
Відповідно до частини третьої статті 9  КАС України кожна особа, яка звернулася за судовим захистом, розпоряджається своїми вимогами на свій розсуд, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
За змістом положень частини другої статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.
Враховуючи зазначені обставини у справі та законодавчі положення, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів вважає, що обґрунтування апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час слухання справи у суді апеляційної інстанції 
За змістом частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
Враховуючи те, що колегія суддів залишає без змін рішення суду першої інстанції, то відповідно до ч.6 ст.139 КАС України понесені сторонами судові витрати новому розподілу не підлягають.
Керуючись ч. 4 ст. 229, ч. 3 ст. 243, ст. ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд -
                                                 П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2020 року у справі № 300/1463/20 - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.
Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	Н. М. Судова-Хомюк 	
судді	 	Р. П. Сеник 	
 	 	Р. Б. Хобор  	
Повне судове рішення складено 15 квітня 2021 року