ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 травня 2021 року                                                                                      Справа № 906/732/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Філіпова Т.Л. ,  суддя Грязнов В.В. 

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго" на рішення Господарського суду Житомирської області від 26.01.2021 у справі №906/732/20 (суддя Сікорська Н.А.)
за позовом Акціонерного товариства "Житомиробленерго"       
до Приватного підприємства Торговий дім "АЛЬФА-ЛЕГІОН" 
про стягнення 219442,20 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 26.01.2021 у справі №906/732/20 в позові Акціонерного товариства "Житомиробленерго" до Приватного підприємства Торговий дім "АЛЬФА-ЛЕГІОН" про стягнення 219442,20 грн збитків - відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Акціонерне товариство "Житомиробленерго" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд апеляційної інстанції поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 26.01.2021 у справі №906/732/20 та прийняти нове рішення, яким позов задоволити в повному обсязі. 
Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на порушення господарським судом Житомирської області норм матеріального та процесуального права, а також на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.
Зокрема, скаржник зазначає, що 13.11.2019 представниками Житомирського РЕМ було направлено рекомендованим листом на юридичну адресу відповідача другий примірник Акту, в якому у п. 10 зазначено, що комісія оператора системи з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ буде проводити засідання 18.12.2019 року о 10год. 00хв. за адресою: провулок Селецький, 3, буд. 2, кабінет 209. 
18.12.2019 року на засідання комісії з розгляду Актів, яке мало відбутись о 10 год. 00 хв., відповідач або його законний представник не з`явився. При цьому вказує, що директор відповідача прибув в 209 каб. Житомирського РЕМ приблизно о 16 год. 30 хв., де йому було повідомлено, що засідання комісії з розгляду актів порушення ПРРЕЕ перенесено на 26.12.2019 та надано копію виклику на засідання комісії з розгляду Акта порушення ПРРЕЕ за вих. №3749 від 18.12.2019. 
Однак, як зазначає апелянт, директор відповідача відмовився поставити свій підпис (відмітку) про отримання копії виклику на засідання комісії, після чого уповноваженими представниками Житомирського РЕМ був складений відповідний акт відмови.
18.12.2019 відповідачу було повторно надіслано рекомендований лист на його юридичну адресу, в якому містилась інформація про повторний виклик на засідання комісії з розгляду Акту про порушення ПРРЕЕ, яке відбудеться 26.12.2019.
В зв`язку з тим, що суд першої інстанції не досліджував питання направлення відповідачу другого примірника Акту, а відповідач не заперечував його отримання, а також не заперечував про факт своєчасного повідомлення про повторну дату засідання комісії з розгляду Актів про порушення ПРРЕЕ та самого факту порушення ПРРЕЕ в судовому засіданні, апелянт надав  додаткові докази, які не були надані в суді першої інстанції, та просить апеляційний суд долучити до матеріалів справи дані документи, а саме: копію Акту (відмови від підпису) від 18.12.2019, копію фіскального чеку від 13.11.2019 (про направлення другого примірника Акту про порушення ПРРЕЕ №024086 від13.11.2019) та фото, які долучені до Акту №024086 від 13.11.2019.
Крім того, скаржник посилається на те, що ухвалюючи оскаржуване рішення місцевий господарський суд фактично виступив на стороні відповідача.
При цьому, звернув увагу на те, що суд прийняв до уваги пояснення представника відповідача без поважних на те причин та долучив їх до матеріалів справи з порушенням норм ч.1 ст. 207 та ч.2 ст.77 ГПК України.
Листом Північно-західного апеляційного господарського суду №906/732/20/1557/21 від 05.03.2021 витребувано матеріали справи №906/732/20 з Господарського суду Житомирської області. 18.03.2021 матеріали справи №906/732/20 надійшли на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22.03.2021 у справі №906/732/20 поновлено Акціонерному товариству "Житомиробленерго"     строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Житомирської області від 26.01.2021 у справі №906/732/20. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Житомиробленерго" на рішення Господарського суду Житомирської області від 26.01.2021 у справі №906/732/20. Запропоновано відповідачу - у строк до 26.04.2021 надіслати до Північно-західного апеляційного господарського суду письмовий відзив на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому ст.263 ГПК України та докази надсилання копії відзиву та доданих до нього документів позивачу. Роз`яснено учасникам справи, що розгляд апеляційної скарги відбудеться в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.
Ухвалу суду про відкриття провадження у справі було отримано сторонами у справі, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень (а.с. 142-143).
26.04.2021 на адресу суду від відповідача надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому останній вважає оскаржуване рішення місцевого господарського суду законним та обгрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Зазначає, що складений позивачем Акт про порушення є неналежним доказом фіксації виявленого порушення, не може вважатися дійсним та бути підставою для донарахування вартості електричної енергії за порушення, зафіксоване таким Актом, а відтак відсутні підстави для стягнення з відповідача на користь позивача 219442,20 грн вартості необлікованої електричної енергії.
Відповідно до ст.ст. 269, 270 ГПК України, апеляційна інстанція переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Дослідивши матеріали справи, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.
Під час дослідження матеріалів справи апеляційним судом встановлено наступне.
13.11.2019 уповноваженими працівниками АТ "Житомиробленерго" була проведена перевірка нежитлового приміщення ПП Торговий дім "АЛЬФА-ЛЕГІОН" за адресою: м.Житомир, вул.Старий Бульвар, 2/26.
Під час проведення перевірки працівниками АТ "Житомиробленерго" було виявлено факт самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів до електричної мережі оператора системи розподілу з порушенням схеми обліку (без укладення відповідного договору), про що було складено Акт про порушення (ПРРЕЕ) №024086 від 13.11.2019 (а.с.9).
В Акті вказано, що ПП ТД "АЛЬФА-ЛЕГІОН" порушено п.п.1 п.5.5.5 ПРРЕЕ, зазначено схему електроживлення споживача із позначенням місця позаоблікового підключення.
Вказано, що самовільне підключення було здійснено за допомогою алюмінієвого проводу 4х6 мм2, зразок якого було вилучено та опломбовано в пакет (номер пломби АТ ЖОЕ с55052009), акт пломбування від 13.11.2019 №024086.
В пункті 5 Акту вказано, що паспортних даних на струмоприймачі не надано, максимальне навантаження для проведення вимірів споживачем не увімкнене.
Самовільне підключення виявлено за допомогою приладу для пошуку скритої проводки "Дятел".
Відносно заходів, яких було вжито або які необхідно вжити для усунення порушення зазначено - не порушувати правила ПРРЕЕ.
Зазначено, що комісія оператора системи з розгляду Акта про порушення буде проводити засідання 18.12.2019р. о 10 год.00 хв.
Зазначений Акт підписаний представниками АТ "Житомиробленерго" у кількості 5 осіб.
Представник споживача - Вінярський С.А. від підпису відмовився, його відмова підписувати Акт про порушення засвідчена ОСОБА_1 , який працює на посаді електрика в ОСББ "Старий Бульвар 2/26" (посвідчення №95303).
В акті зазначено, що другий примірник Акту буде надісланий поштою.
Листом №3749 від 18.12.2019 АТ "Житомиробленерго" повідомило ПП Торговий дім "АЛЬФА-ЛЕГІОН" про те, що Акт про порушення №024086 від 13.11.2019 буде розглянутий на засіданні комісії 26.12.2019 о 10 год. 00 хв. (а.с.10, 11).
Представник споживача на засіданні комісії був відсутній.
Відповідно до протоколу №41/12-19 від 26.12.2019 комісією АТ "Житомиробленерго" на засіданні з розгляду Актів про порушення ПРРЕЕ Акт №024086 від 13.11.2019 визнано правомірним. Вирішено     розрахунок     по Акту     здійснювати     у відповідності     до вимог п. 8.4.12 Постанови № 312 від 14.03.2018 про затвердження ПРРЕЕ по перерізу     провідника     за період 12 календарних місяців до дня виявлення. Вказано, що обсяг та вартість     необлікованої активної електричної енергії згідно розрахунку складає 219442,20 грн. (а.с.12).
В розрахунку по Акту №024086 від 13.11.2013 наведено вихідні дані, які були застосовані     при     обрахунку обсягу та вартості     необлікованої активної електричної ПП ТД "Альфа-Легіон" (а.с.13).
Протокол засідання комісії від 26.12.2019, розрахунок по Акту №024086 від 13.11.2019 та рахунок на відшкодування завданих збитків (за необліковану електроенергію) були надіслані відповідачу разом з претензією, однак сплати коштів по вказаному Акту здійнено не було (а.с. 14, 15, 16).
Враховуючи викладене, АТ "Житомиробленерго" звернулось до Господарського суду Житомирської області з позовом про стягнення з ПП ТД "Альфа-Легіон" збитків, завданих внаслідок порушення останнім ПРРЕЕ, в розмірі 219442,20 грн.
Місцевий господарський суд, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, прийшов до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.
Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку ухваленому рішенню в межах доводів апеляційної скарги та заперечень, викладених у відзиві, колегія суддів зазначає, що предметом доказування у даній справі є доведеність факту порушення ПРРЕЕ споживачем та питання правомірності нарахування позивачем відповідачу суми недоврахованої електричної енергії. 
При цьому, в межах даного предмета спору доказуванню підлягають обставини, пов`язані з конкретним порушенням ПРРЕЕ, дослідженню і оцінці підлягають такі докази, як: акт про порушення та порядок його складання, а також протокол засідання комісії та порядок його проведення.
Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії) регулюються Законом України "Про електроенергетику", Законом України "Про ринок електричної енергії" та Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018 (далі - ПРРЕЕ) (у редакції, чинній на момент виявлення порушення).
Згідно з п.п. 20 п. 5.5.5. ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний:    не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.
У разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором (п.8.2.4. ПРРЕЕ).
Статтею 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" визначена відповідальність за порушення законодавства, що регулює функціонування ринку електричної енергії.
Так, частиною 1 вказаної статті передбачено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.
Згідно з п.4 ч.2 ст.77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.
Частиною 1 статті 218 ГК України визначено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.
Відповідно до ч. 1 п. 8.2.5 ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється    акт про порушення    згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.
Акт про порушення - документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії (п. 1.1.2 ПРРЕЕ).
Пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ визначено, що акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.
В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:
меж балансової належності;
перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;
номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення;
фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.
Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.
В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.
В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.
Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.
Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).
У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.
До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.
Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що Акт про порушення (ПРРЕЕ) №024086 від 13.11.2019 не відповідає вимогам,  викладеним у п. 8.2.5 ПРРЕЕ.
Зокрема, в пункті 5 Акта необхідно було вказати перелік струмоприймачів, приєднаних до електричної мережі, та режим роботи.
За визначенням термінів у пункті 1.1.2 ПРРЕЕ: струмоприймач - пристрій, призначений для перетворення електричної енергії в інший вид енергії; 
самовільне підключення - несанкціоноване (непогоджене) оператором системи підключення (у тому числі після відключення) електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі, що є підставою для оформлення акта про порушення та визначення обсягу необлікованої електричної енергії внаслідок такого підключення;
самовільне підключення з порушенням схеми обліку - несанкціоноване (непогоджене) оператором системи підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі за схемою, не передбаченою проектними рішеннями та/або договором з оператором системи, та/або без укладення договору з оператором системи.
З викладеного слідує, що встановлення зазначеного в Акті порушення зі сторони споживача, обов`язково передбачає наявність належних йому на праві власності/користування струмоприймачів, які були приєднані до мережі позивача за допомогою алюмінієвого проводу 4х6 мм2, зазначеного в акті про порушення. 
Натомість, у пункті 5 Акту про порушення відсутній перелік струмоприймачів відповідача, які були самовільно приєднані до електроустановки позивача, лише зазначено, що паспортних даних на струмоприймачі не надано.
Правову позицію про те, що встановлення порушення ПРРЕЕ шляхом самовільного підключення до мережі, обов`язково передбачає наявність належних споживачу на праві власності/користування струмоприймачів, які були би приєднані до мережі оператора системи, викладено в постанові Верховного Суду від 22.06.2020 у справі №917/1671/19.
Крім того, в Акті про порушення немає жодних застережень про недопуск представників позивача або про неможливість з інших причин обстежити електроустановки відповідача, що унеможливило вказати в Акті про порушення перелік електрообладнання/струмоприймачів відповідача, які були самовільно підключені до мережі позивача.
Оскільки  пункт 5 Акту про порушення № 021086 від 13.11.2019  не містить відповідної інформації, колегія суддів погоджується з місцевим господарським судом, що з огляду на вимоги п. 8.4.12 ПРРЕЕ сторони (споживач та оператор системи) були позбавлені альтернативної можливості визначити силу струму виходячи із сили струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних на об`єкті споживача струмоприймачів на максимальну потужність або з максимальної сили струму навантаження струмоприймачів, підключених до схеми самовільного підключення на момент виявлення порушення.
Показник сили струму використовується при визначені величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (Wдоб.с.п., кВт·год), розрахованою за формулою, яка  згідно п. 8.4.12 ПРРЕЕ застосовується у разі виявлення у непобутового споживача, зокрема, порушення, зазначеного у підпункті 6 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ (самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів до електричної мережі оператора системи розподілу з порушенням схеми обліку (без укладення відповідного договору).
Оскільки в Акті про порушення № 021086 від 13.11.2019 відсутня інформація щодо переліку струмоприймачів, приєднаних позивачем до електромережі, у зв`язку з чим сторони не могли визначити силу струму виходячи із сили струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних на об`єкті споживача струмоприймачів на максимальну потужність або з максимальної сили струму навантаження струмоприймачів, підключених до схеми самовільного підключення, в розрахунку по Акту № 024086 від 13.11.2019 силу струму позивач визначив з найменшого допустимого струму, який може протікати через поперечну площу перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до електричної мережі, згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок, а саме згідно таблиці 1.3.5 ПУЕ "Допустимий тривалий струм для проводів з алюмінієвими жилами із гумовою та полівінілхлоридною ізоляцією".
При дослідженні змісту Акту про порушення від 13.11.2019 судом також встановлено, що в Акті не заповнено пункт 7 "Схема обліку електричної енергії відновлена/невідновлена", а в пункті 8 замість переліку об`єктів або струмоприймачів, відключених від електроживлення, вказано - самовільне позаоблікове підключення.
В пункті 9 щодо заходів, які було вжито або які необхідно вжити для усунення порушення, позивачем вказано фразу,     яка позбавлена конкретики: "не порушувати правила ПРРЕЕ".
В п.10 Акту не відображена інформація, у кого знаходиться опломбований     пакет із зразком кабелю позаоблікового     самовільного підключення АВВГ 4*6 мм2.
Також з Акту про порушення від 13.11.2019 не вбачається, що працівниками позивача під час проведення перевірки було повідомлено споживача про його право внести пояснення та зауваження до акту, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. 
Натомість, в графі "Зауваження до складеного Акта", де працівники позивача при виявленні порушення могли вказати про роз`яснення відповідачу права внести пояснення та зауваження до Акта, або мотиви відмови від його підписання, проставлено прочерк.
Крім того, позивачем не надано суду доказів, які б підтверджували факт направлення на адресу відповідача та отримання ним другого примірника Акту №024086 від 13.11.2019.
Відповідно до положень ч.ч. 1, 2, 3 п.8.2.6 ПРРЕЕ, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.
Частинами 5, 6 п.8.2.6 ПРРЕЕ передбачено, що споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.
У разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії, або окремого повідомлення про місце, час і дату засідання комісії оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну.
Відповідно до абзацу 7 п.8.2.6 ПРРЕЕ, акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.
Отже, диспозиція ч.ч. 5 та 6 пункту 8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії  визначає, зокрема, строки проведення засідання комісії з розгляду Акта про порушення у залежності від дій споживача, спрямованих на отримання чи відмову в отриманні повідомлення про дату й час засідання комісії.
Як вбачається з матеріалів справи, при складанні Акта про порушення №024086 від 13.11.2019 оператором системи було вказано, що засідання комісії з розгляду вказаного Акту відбудеться 18.12.2019.
Разом з тим апеляційним судом встановлено, що Акт про порушення не підписаний представником споживача, у зв`язку з чим зазначення в Акті інформації про дату й час проведення засідання комісії не може визнаватися належним та допустимим доказом повідомлення представника споживача про проведення засідання комісії 18.12.2019 з розгляду такого Акта.
З огляду на те, що відповідач відмовився від підписання Акта, враховуючи приписи ч.6 п.8.2.6 ПРРЕЕ, позивач повинен був інформувати споживача про дату проведення засідання комісії рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення та провести таке засідання по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення (за відсутності звернення споживача про розгляд Акта про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну).
Згідно п.2 загальної частини Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 року №270, повідомлення про вручення поштового відправлення, поштового переказу - повідомлення, яким оператор поштового зв`язку доводить до відома відправника чи уповноваженої ним особи інформацію про дату вручення реєстрованого поштового відправлення, виплати коштів за поштовим переказом та прізвище одержувача.
На підтвердження факту повідомлення відповідача про проведення засідання комісії 26.12.2019, позивачем надано суду виклик №3749 від 18.12.2019 та опис вкладення в цінний лист (а.с.10, 11). 
При цьому, повідомлення про вручення поштового відправлення споживачу чи про повернення поштового відправлення без вручення по тій чи іншій причині, позивачем суду надано не було, відсутні такі докази і в матеріалах справи.
Отже, враховуючи, що повідомлення про призначення засідання комісії було направлено ПП Торговий дім "Альфа-Легіон" 18.12.2019, засідання комісії мало відбутися     не раніше 18.01.2020, тобто по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу даного повідомлення. 
Відповідно ч.5 ст.254 ЦК України, якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день.
Оскільки, 18.01.2020 припало на суботу, то враховуючи приписи ч.5 ст.254 ЦК України, засідання комісії з розгляду Акта про порушення мало відбутися не раніше 20.01.2020, тоді як засідання комісії відбулося 26.12.2019.
З наведеного слідує, що позивачем не було дотримано порядку призначення дати засідання комісії з розгляду актів про порушення, а також направлення відповідачу повідомлення про дату проведення засідання, внаслідок чого мало місце порушення прав споживача бути присутнім на засіданні комісії та надавати свої пояснення.
Враховуючи викладене, судом апеляційної інстанції встановлено факт складення Акта про порушення №024086 від 13.11.2019 без дотримання унормованих ПРРЕЕ вимог щодо його складення, а також порушення процедурного порядку розгляду вказаного акту (без дотримання вимог ч.6 п.8.2.6 щодо строків призначення та проведення засідання комісії).
Таким чином, складений позивачем Акт про порушення №024086 від 13.11.2019 є неналежним доказом фіксації виявленого порушення, згідно абз. 7 п.8.2.6 ПРРЕЕ Акт про порушення вважається недійсним, а відтак не може бути підставою для донарахування вартості електричної енергії за порушення, зафіксоване таким Актом, з огляду на що місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для стягнення з Приватного підприємства Торговий дім "Альфа-Легіон" збитків у вигляді вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 219442,20 грн, розрахованої на підставі даного Акту.
При цьому, апеляційним господарським судом враховані правові позиції Верховного Суду щодо застосування пункту 8.2.6 ПРРЕЕ, які викладені у постановах від 07.09.2020 у справі №905/2287/19 та від 08.10.2020 у справі №908/1580/19, щодо обов`язку оператора системи належного повідомлення споживача про засідання комісії та необхідності дотримання строків, встановлених ПРРЕЕ.
Також не приймаються до уваги судом апеляційної інстанції надані позивачем разом з апеляційною скаргою копії Акту (відмови від підпису) від 18.12.2019, фіскального чеку від 13.11.2019 (про направлення другого примірника Акту про порушення ПРРЕЕ №024086 від13.11.2019) та фото, які долучені до Акту №024086 від 13.11.2019, з огляду на наступне.
Згідно вимог ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Судовий розгляд справи базується на принципах рівності та змагальності.
Відповідно до ч. 2    ст. 80 ГПК України, позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу; у випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів (ч.ч. 4, 5 вказаної статті).
Отже, за змістом вказаних норм всі докази, які підтверджують заявлені вимоги, мають бути подані позивачем одночасно з позовною заявою, а неможливість подання доказів у цей строк повинна бути письмово доведена позивачем до суду та належним чином обґрунтована.
В свою чергу    ст. 269 ГПК України, якою встановлено межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції, передбачено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Системний аналіз ст.    80,    269 ГПК України    свідчить про те, що докази, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, повинні існувати на момент звернення до суду з відповідним позовом, і саме на позивача покладено обов`язок подання таких доказів одночасно з позовною заявою. Єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у т.ч. апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого строку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії (наприклад, якщо стороні не було відомо про існування доказів), тягар доведення яких також покладений на учасника справи.
Суд враховує, що одним із елементів права на суд (окрім права на доступ) є принцип процесуальної рівноправності сторін, або так званий принцип "рівної зброї" ("equality of arms"), згідно з яким кожній стороні має бути надано розумну можливість подати обґрунтування своєї позиції за умов, які б не ставили цю сторону у становище істотно невигідне по відношенню до опонента.
Цей принцип вимагає насамперед рівності сторін спору в їхніх процесуальних можливостях щодо подання доказів і пояснень у судовому провадженні (рішення Європейського суду з прав людини у справах "Dombo Beheer B.V. v. The Netherlands" від 27.10.1993 та "Ankerl v. Switzerland" від 23.10.1996).
З матеріалів господарської справи вбачається, що позивач до суду першої інстанції копії Акту (відмови від підпису) від 18.12.2019, фіскального чеку від 13.11.2019 (про направлення другого примірника акту про порушення ПРРЕЕ №024086 від 13.11.2019) та фотокопії по акту №024086 від 13.11.2019 не надавав. 
Такі докази були подані до суду апеляційної інстанції разом з апеляційною скаргою. При цьому, позивачем в апеляційній скарзі в обгрунтування щодо обставин неможливості надання таких доказів до суду першої інстанції зазначено, що суд не досліджував питання направлення відповідачу другого примірника Акту, а відповідач в судовому засіданні не заперечував його отримання, а також не заперечував факт своєчасного повідомлення про повторну дату розгляду засідання комісії з розгляду Актів про порушення ПРРЕЕ та самого факту порушення ПРРЕЕ, а відтак не було необхідності в наданні таких доказів.
Однак, дані обставини неможливості подання вказаних доказів не є винятковими та такими, що об`єктивно не залежали від нього, а залежали виключно від волевиявлення самого позивача, тобто мали суб`єктивний характер, а відтак вказані докази не можуть бути прийняті та оцінені судом апеляційної інстанції в силу ст. 269 ГПК України, оскільки такі докази приймаються судом у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
За таких обставин, колегія суддів вважає доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, безпідставними та документально необґрунтованими. Суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді справи судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі судового рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.
На підставі ст.129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на апелянта.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
                     
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго" на рішення Господарського суду Житомирської області від 26.01.2021 у справі №906/732/20 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і відповідно до частини 3 статті 287 ГПК України не підлягає касаційному оскарженню, окрім випадків, визначених у підпунктах а, б, в, г пункту 2 частини 3 статті 287 ГПК України.
3. Справу повернути до Господарського суду Житомирської області. 

Головуючий  суддя                                                                      Розізнана І.В.

Суддя                                                                                              Філіпова Т.Л.

Суддя                                                                                              Грязнов В.В.