Постанова
Іменем України 
27 травня 2021 року
м. Київ
Справа № 464/5783/18
Провадження № 51 – 6340 км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12018140070003143 від 15 жовтня 2018 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком Франківського районного суду м. Львова від 16.05.2013 року за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років       6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,
за ст. 187 ч. 2 КК України, 
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 15 липня 2020 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 24 листопада 2020 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 15 липня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 187 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк  8 років 6 місяців з конфіскацією всього майна.
Початок відбуття строку покарання вказано рахувати з часу фактичного звернення вироку до виконання.
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин. 
ОСОБА_8 , будучи особою, яка має незняту та непогашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України, 15 жовтня 2018 року близько                 13 години 00 хвилин, перебуваючи на алеї біля будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, підійшов до потерпілої ОСОБА_9 та здійснив на неї напад, поєднаний із погрозою та застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я. Зокрема ОСОБА_6 правою рукою з кишені своєї куртки витягнув предмет, який ззовні схожий на ніж і приставив до шиї потерпілої, погрожуючи його застосуванням, після чого схопив її за комір сорочки. Проте потерпіла ОСОБА_9 почала чинити ОСОБА_6 опір та намагалася вирватися, у зв`язку із чим ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, наніс один удар, заздалегідь заготовленим знаряддям, ззовні схожим на ніж, в область правого передпліччя, внаслідок чого спричинив потерпілій тілесні ушкодження – різану рану правого передпліччя руки, що відноситься до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я. В подальшому         ОСОБА_6 зірвав з шиї потерпілої ОСОБА_9 золотий ланцюжок, вагою 6 г, вартістю 6000 грн., на якому знаходився золотий кулон, вагою 4 г, вартістю               4000 грн., а всього майна потерпілої на загальну суму 10000 грн., після чого з місця події втік. 
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 24 листопада 2020 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Сихівського районного суду м. Львова від               15 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 – без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок та ухвалу щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що вирок відносно ОСОБА_6 обґрунтовано недопустимими доказами, а саме: протоколами пред`явлення особи для впізнання від 04 січня 2019 року та від 16 січня 2019 року і оглянутими під час судового розгляду речовими доказами. Вказує на те, що апеляційний суд в порушення вимог ст.ст. 404, 419 КПК України не дослідив повторно обставини, досліджені судом першої інстанції не повністю, та не дав відповіді на доводи його апеляційної скарги щодо недопустимості доказів, частина з яких була отримання з порушенням права ОСОБА_6 на захист.
Заперечень на касаційну скаргу захисника від учасників судового провадження не надходило. 
Позиції учасників судового провадження 
В судовому засіданні прокурор вважала касаційну скаргу необґрунтованою та просила залишити її без задоволення. 
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги про допущене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції є обґрунтованими з огляду на таке.  
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений             ОСОБА_6 та його захисник – адвокат ОСОБА_7 , не погоджуючись із висновком суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України, за пред`явленим йому обвинуваченням та обставин, встановлених вироком суду, подали апеляційні скарги. 
В обґрунтування своєї позиції захисник ОСОБА_7 посилався на те, що під час досудового розслідування було порушено право ОСОБА_6 на захист, оскільки основні та необхідні для обвинувачення дані слідство зібрало за участю            ОСОБА_6 без забезпечення йому реалізації права на захист за участю вже призначеного йому захисника, з грубим порушенням правил проведення цих слідчих дій. Вказує на те, що обвинувачений ОСОБА_6 був затриманий 02 січня 2019 року за підозрою у вчиненні злочину в кримінальному провадженні                                                    № 12019140080000015 від 02.01.2019 року, що підтверджується протоколом затримання, в якому зазначено час складання документа 21 година 23 хвилини           02 січня 2019 року.   
На підставі доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги від       02 січня 2019 року № 013-1497393 № 7 затриманому ОСОБА_6 було забезпечено захисника - адвоката ОСОБА_7 , проте про проведення слідчих дій з пред`явлення особи для впізнання потерпілій ОСОБА_9 та свідку ОСОБА_10 . 04 та 16 січня 2019 року захисника ОСОБА_7 повідомлено не було, ці слідчі дії проведено за участю ОСОБА_6 без призначеного йому захисника, чим порушено його право на захист.
Також всупереч рішенню слідчого судді Франківського районного суду м. Львова від 16 січня 2019 року про направлення ОСОБА_6 на проходження стаціонарної судово-психіатричної експертизи із ОСОБА_6 проводились слідчі дії - повторне оголошення підозри та допит. 
Крім того, захисник вказував на те, що в порушення вимог ст. 290 КПК України стороні захисту не було надано доступ до речових доказів, у зв`язку із чим захисник подавав до Сихівського районного суду м. Львова клопотання про визнання речових доказів по справі недопустимими (зареєстроване в суді 09 квітня 2019 року), проте ні на стадії підготовчого судового засідання, ні при розгляді справи по суті, ні вироком суду таке клопотання не було розглянуте.        
За таких обставин захисник просив визнати вищезазначені докази недопустимими. 
Обвинувачений ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі також вказував на порушення його права на захист, оскільки першочергові слідчі дії з пред`явлення його для впізнання були проведені без участі його захисника та з грубим порушенням  закону. 
Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно зі ст. 87 ч. 1 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Проте в порушення вимог ст. 419 КПК України, апеляційний суд, хоч і зазначив в ухвалі, проте належним чином не перевірив такі доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 і не зазначив  в ухвалі підстави, з яких їх визнано необґрунтованими.
Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги статей 370, 419 КПК України при розгляді апеляційних скарг обвинуваченого та захисника і дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції.  
За таких обставин, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 – задоволенню частково.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення. 
Інші доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 та апеляційних скарг про неповноту судового розгляду, недопустимість доказів та недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України, підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16 жовтня 2014 року) та «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7  задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 24 листопада 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                       ОСОБА_3