ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"07" квітня 2021 р.           Справа № 920/748/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Кропивної Л.В.
суддів:            Дідиченко  М.А. 
          Руденко  М.А. 
 
секретар судового засідання Ярмоленко С.М.
за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання,  
розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Газенергопроект"
на рішення господарського суду Сумської області від 14.01.2021 р. (повний текст складено 25.01.2021 р.)
у справі № 920/748/20 (суддя - Жерьобкіна Є.А.)
за позовом керівника Конотопської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Сумської обласної ради
до:
1) комунального закладу Сумської обласної ради - Путивльської спеціалізованої мистецької школи-інтернату
2) товариства з обмеженою відповідальністю "Газенергопроект"
про визнання недійсними додаткових угод та повернення безпідставно сплачених коштів в сумі 4   847,26 грн.,- 
В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:
Керівник Конотопської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Сумської обласної ради звернувся до господарського суду Сумської області з позовом до комунального закладу Сумської обласної ради - Путивльської спеціалізованої мистецької школи-інтернату та товариства з обмеженою відповідальністю "Газенергопроект" (далі - ТОВ "Газенергопроект") про визнання недійсними додаткових угод до договору постачання природного газу та повернення безпідставно сплачених коштів в сумі 4   847,26 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані укладенням відповідачами додаткових угод до договору поставки природного газу щодо збільшення вартості природного газу, усупереч положенням ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з чим державним органом було здійснено переплату вартості газу на суму 4   847,26 грн., яка підлягає поверненню.
Рішенням господарського суду Сумської обласної від 14.01.2021 р. у справі № 920/748/20 позов задоволено:
- визнано недійсними додаткові угоди № 1 від 16.03.2020 р., № 2 від 01.04.2020 р. до договору постачання природного газу № 18 від 12.03.2020 р., укладені між комунальним закладом Сумської обласної ради - Путивльською спеціалізованою мистецькою школою-інтернат та ТОВ "Газенергопроект";
- стягнуто з ТОВ "Газенергопроект" на користь комунального закладу Сумської обласної ради - Путивльської спеціалізованої мистецької школи-інтернату безпідставно отримані кошти в сумі 4 847,26 грн.;
- стягнуто з ТОВ "Газенергопроект" на користь Сумської обласної прокуратури  3     153,00 грн. судового збору;
- стягнуто з комунального закладу Сумської обласної ради - Путивльської спеціалізованої мистецької школи-інтернату на користь Сумської обласної прокуратури 3   153,00 грн. судового збору.
Мотивуючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що додаткові угоди до договору постачання природного газу укладено з порушенням вимог   ст. 36   Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки збільшення вартості природного газу здійснено без документального підтвердження   коливання ціни товару на ринку. Судом також зазначено, що  сторонами після укладення договору протягом менше місяця було двічі збільшено ціну за одиницю товару (всього на 21 %) та зменшено обсяг закупівлі, у зв`язку з чим суд дійшов висновку, що з метою одержання перемоги у відкритих торгах відповідач-2 міг навмисно занизити пропоновану ціну газу, а після укладення договору збільшити ціну, шляхом укладення додаткових угод, що і було зроблено сторонами, за відсутності доказів коливання ціни природного газу. З цих підстав додаткові угоди були визнані судом недійсними, а кошти одержані відповідачем-2 в сумі 4 847,26 грн., - безпідставно одержаними.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "Газенергопроект" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.
Наводячи підстави скасування оскаржуваного рішення апелянт, зокрема, зазначав, що прокурором невірно визначений орган, який уповноважений на представництво державних інтересів у спорі, адже Сумській обласній раді не надано повноважень на представництво у суді інтересів держави в сфері публічних закупівель.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.03.2021 р., у складі колегії суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А., відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 07.04.2021 р.
26.03.2021 р. до Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив, в якому заявник посилався на відсутність повноважень на здійснення контролюючих функцій у сфері публічних закупівель та вказував на невірно визначений прокурором орган в якості позивача.
31.03.2021 р. до Північного апеляційного господарського суду від прокуратури надійшов відзив із запереченнями на апеляційну скаргу.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.04.2021 р., у складі колегії суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Дідиченко М.А., Руденко М.А., задоволено клопотання відповідача-2 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.
У судовому засіданні, що відбулось 07.04.2021 р., відповідач-2 вказував на обґрунтованість доводів апеляційної скарги, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та відмовити у задоволенні позову. Прокурор просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити оскаржуване рішення без змін та скасування.
Відповідач-1 та позивач у судове засідання не з`явилися, повідомлені належним чином.
Вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази долучені до матеріалів справи, заслухавши пояснення сторін, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Матеріалами справи підтверджується, що за результатами процедури закупівлі (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-01-17-001669-c), 02.03.2020 р. між   комунальним закладом Сумської обласної ради - Путивльської спеціалізованої мистецької школи-інтернату (споживач) та ТОВ "Газенергопроект" (постачальник) укладено договір постачання природного газу № 18 (договір), за умовами якого постачальник зобов`язався здійснювати поставку природного газу споживачу для його власних потреб, а споживач зобов`язався приймати природний газ та своєчасно оплачувати його вартість. Обсяг закупівлі складає 150,000 тис. куб. м. та може бути зменшений в залежності від реального фінансування видатків та в залежності від потреб споживача.
Згідно пункту 4.1 договору ціна за спожитий природний газ у 2020 році за 1 000 куб.м. спожитого природного газу, з урахування тарифів на його транспортування, становить 3 498,99 грн. з урахуванням ПДВ. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 524 848,50 грн. з урахуванням ПДВ 87 474,75 грн.
За умовами пунктів 11.3, 11.4.2 договору   істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в пункті 4.1 договору. 
Для зміни договору за п. 11.4.2, сторона, що зацікавлена у зміні ціни, може звернутися до іншої сторони із письмовою пропозицією із обов`язковим документальним підтвердженням зміни ціни. Виключний перелік документального підтвердження зміни ціни для застосування п. 11.4.2 (на вибір зацікавленої сторони)   -   це документи торгово-промислових палат або інших уповноважених підприємств, установ та організацій із: інформацією із офіційного сайту АТ "НАК   "Нафтогаз України"; інформацією щодо вартості природного газу на європейських хабах TTF,NCG або приведеної вартості природного газу на зазначених європейських хабах до кордону України. 
Для кожної зміни ціни за даним пунктом мають братися однакові джерела підтвердження із вище перелічених. При цьому, ціна може бути змінена лише у разі цінових коливань після укладання договору, або після попередньої дати зміни договору відповідно до обсягу документально підтвердженого коливання, але не більше, ніж на 10 %. Зміна договору за п. 11.4.2 відбувається лише за згодою обох сторін незалежно від розміру та підтвердження коливання цін.
Листом № 980/10 від 13.03.2020 р. постачальник звернувся до споживача з пропозицією укласти додаткову угоду щодо збільшення ціни 1 000 куб.м. природного газу, у зв`язку   зі збільшенням вартості природного газу, що підтверджується експертним висновком ТБ "Українська енергетична біржа" № 12/03-199 від 12.03.2020 р.
16.03.2020 р. між відповідачами укладено додаткову угоду № 1 до договору, згідно з якою зменшено обсяг закупівлі до 136,363955 тис. куб. м. та збільшено вартість 1 000 куб.м. природного газу до 3   848,88 грн. з урахуванням ПДВ. Загальна вартість всього обсягу поставки газу складає 524 848,50 грн. з урахуванням ПДВ.
Листом № 997/10 від 24.03.2020 р. постачальник звернувся до споживача з пропозицією укласти додаткову угоду щодо збільшення ціни 1 000 куб.м. природного газу, у зв`язку зі збільшенням вартості природного газу, що підтверджується експертним висновком ТБ "Українська енергетична біржа" № 24/03-229 від 24.03.2020 р.
01.04.2020 р. між відповідачами укладено додаткову угоду № 2 до договору, згідно з якою зменшено обсяг закупівлі до 123,968638 тис. куб. м. та збільшено вартість 1 000 куб. м. природного газу до 4   233,72 грн. з урахуванням ПДВ. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 524 848,50 грн.
На виконання умов договору споживачем згідно актів приймання-передачі від 16.04.2020 р. та від 15.05.2020 р. сплачено 32   720,94 грн. за платіжним дорученням № 166 від 27.04.2020 р. та 10   792,68 грн. за платіжним дорученням № 18 від 26.05.2020 р.
Прокурор стверджував, що вказані додаткові угоди   не відповідають вимогам   ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки збільшення ціни газу на ринку при укладенні додаткових угод до основного договору не обґрунтоване, у зв`язку з чим правочини є недійсними, а безпідставно сплачені кошти на їх виконання підлягають поверненню на підставі ч. 1   ст. 1212 ЦК України.
В обґрунтування підстав представництва інтересів держави, прокурор зазначив, що позовна заява пред`явлена в інтересах держави в особі Сумської обласної ради, як головного розпорядника бюджетних коштів, тобто органу, який здійснює окремі делеговані повноваження, представляє інтереси адміністративно-територіальної одиниці та яким з моменту укладення оспорюваних правочинів не було вжито належних заходів для усунення порушень економічних інтересів держави.
Суд першої інстанції, дослідивши обставини, які стали підставою для представництва прокуратурою інтересів держави в суді у цій справі в особі Сумської обласної ради,   встановив, що прокурор належним чином обґрунтував представництво інтересів держави в особі позивача, адже Сумською обласною радою заходи щодо перевірки закупівлі за державні кошти не вживалися (лист позивача № 01-24/612 від 18.06.2020 р.). Суд зазначив, що невжиття органом місцевого самоврядування дій щодо судового захисту порушених інтересів держави свідчить про його бездіяльність та про наявність підстав для здійснення захисту прокуратурою.
Суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком місцевого господарського суду враховуючи наступне.
   Відповідно до пункту 3 частини 1   статті 131-1 Конституції України   в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Положення пункту 3 частини 1   статті 131-1 Конституції України   відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є   Закон України "Про прокуратуру".
Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті (абз. 1 і 2 ч. 3   ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абз. 1-3 ч. 4   ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").
Передбачена абзацами 1 і 3 частини 4   статті 23 Закону України "Про прокуратуру" процедура   застосовується тільки до встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює   суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження з такого захисту. 
Відповідно до частин 4, 5 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.
Таким чином, прокурор повинен правильно визначити орган, уповноважений на захист інтересів держави у спірних правовідносинах в обраний прокурором спосіб. Встановлення судом обставини звернення прокурора в інтересах неналежного позивача, тобто особи, яка не уповноважена на виконання функцій держави у спірних правовідносинах, має процесуальним наслідком відмову в задоволенні відповідного позову.
Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи, суд апеляційної інстанції встановив, що спірні правовідносини виникли в результаті проведення відкритих торгів на закупівлю природного газу для потреб державного органу.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені   Законом України "Про публічні закупівлі".
Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі"   визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.
Відповідно до ст. 8   Закону України "Про публічні закупівлі"   моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Згідно п. 10 ч. 1   ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні"   органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
За приписами п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого   постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 р., Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю
Згідно з п. п. 3, 4, 9 ч. 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань:
- реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель;
- здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі;
- вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме:
- звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;
- застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства;
- передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).
Враховуючи викладене, у Державної аудиторської служби України, як центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, є повноваження щодо звернення до господарського суду з позовами про визнання недійсними договорів про закупівлю товарів (послуг) за державні кошти.
Прокурор звертаючись до суду з відповідним позовом, визначив Сумську обласну раду тим органом, який уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, до кола повноважень якої не входить контроль за проведенням відповідачем-1 державних закупівель.
При цьому, орган, на який покладено обов`язок здійснювати контроль та перевірку державних закупівель є Північно-Східний офіс Державної аудиторської служби України, який відповідно до положень реалізує повноваження Держаудитслужби на території Луганської, Полтавської, Сумської, Харківської областей.
В матеріалах справи також наявний лист Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України № 20-18-31-17/1403 від 25.05.2020 р., в якому він повідомляє прокурора, що перевірка дотримання відповідачем-1 при здійсненні закупівлі природного газу буде здійснена управлінням під час проведення чергових заходів державного фінансового контролю (державного фінансового аудиту або інспектування).
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції зазначає, що прокурор, звернувшись з позовом в інтересах держави в особі Сумської обласної ради, невірно визначив орган, до компетенції якого входить контроль за проведенням публічних закупівель та дотримання учасниками процедури публічних закупівель вимог   Закону України "Про публічні закупівлі".
Враховуючи наведене, Сумська обласна рада за заявленою прокуратурою в її інтересах позовом є неналежним позивачем, тому у позові прокурора слід відмовити, оскільки захист інтересів держави та здійснення представництва інтересів держави здійснюється Північним-Східним офісом Державної аудиторської служби України.
Цих обставин суд першої інстанції не врахував і постановив рішення, яке не відповідає критеріям законності щодо судового рішення. 
Відповідно до п. 4 ч. 1 статті 277 ГПК України підставами для скасування рішення суду  першої інстанції є неправильне  застосування  судом першої інстанції норм матеріального права.   
З огляду на встановлене, рішення господарського суду у даній справі підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову. 
Доводи і підстави позовних вимог та заперечення сторін не досліджуються з огляду на встановлення факту обрання прокурором неналежного позивача. Відповідні доводи та заперечення щодо них можуть бути предметом розгляду, зокрема, при зверненні уповноваженого державою органу на здійснення функцій фінансового контролю під час процедури закупівлі за бюджетні кошти.
Враховуючи те, що у даному спорі Конотопська місцева прокуратура прокуратури Сумської області звернулася з позовом в інтересах держави в особі неналежного позивача, відповідно до положень ст. 129 ГПК України, судовий збір за розгляд справи покладається на прокуратуру.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 ГПК України суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Газенергопроект" на рішення господарського суду Сумської області від 14.01.2021 р. у справі № 920/748/20 задовольнити.
Рішення господарського суду Сумської області від 14.01.2021 р. у справі № 920/748/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
Стягнути з Сумської обласної прокуратури (40000, вул. Герасима Кондратьєва, буд. 33, м. Суми; ЄДРПОУ 03527891) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Газенергопроект"   (61072, вул. Тобольська, буд. 38, літера   А-5, м. Харків; ЄДРПОУ 39796845) 9 459,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
Матеріали справи № 920/748/20 повернути до суду першої інстанції.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені ГПК України.
Повний текст постанови складено 16.04.2021 р.  

Головуючий суддя                                                            Л.В. Кропивна 

Судді                                                                                М.А. Дідиченко

                                                                                М.А. Руденко