Постанова
іменем України

02 червня 2021 року
м. Київ
справа № 754/14943/18
провадження № 51-1528км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 24 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,    ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                      та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15                          ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 01 лютого 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі за ч. 3 ст. 185 КК на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 15                                       ч. 3 ст. 185 КК – на строк 3 роки. 
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено  ОСОБА_6 остаточне покарання у виді  позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ст. 75 КК  ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання                                           з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки і з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком  ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 13 липня                      2018 року в період часу з 04:00 до 09:00 за попередньою змовою разом із  не встановленою досудовим розслідуванням особою, діючи умисно, з метою таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження балконних дверей проникли в приміщення ДНЗ № 136 на пр. Маяковського, 7-б у        м. Києві, звідки таємно викрали належне управлінню освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації майно, завдавши управлінню майнову шкоду на суму 908,33 грн.
Крім того,  ОСОБА_6 за попередньою змовою з не встановленою досудовим розслідуванням особою, діючи умисно, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення,шляхом пошкодження балконних дверей, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, вчинив ряд кримінальних правопорушень у м. Києві, а саме: 
– у період часу з 19:00 17 липня до 01:00 18 липня 2018 року проникли                                      у приміщення АДРЕСА_2 , звідки повторно таємно викрали належне ОСОБА_7 майно на суму 1997,14 грн;
– у період часу з 19:00 17 липня до 08:30 18 липня 2018 року проникли                                    в приміщення СДНЗ № 757 на АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрали належне ОСОБА_8 майно на суму  3890,01 грн; 
– у період часу з 18:00 19 липня до 04:30 20 липня 2018 року проникли                                     в приміщення АДРЕСА_4 , звідки повторно таємно викрали належне управлінню освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації майно на суму 1731,27 грн; 
– у період часу з 18:00 19 липня до 04:30 20 липня 2018 року проникли                                      в приміщення ДНЗ № 512 на АДРЕСА_4 , звідки повторно таємно викрали належне  управлінню освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації майно на суму 250,00 грн; 
– у період часу з 19:00 19 липня до 08:00 20 липня 2018 року проникли                                     в приміщення ДНЗ «Київські каштани» на АДРЕСА_5 , звідки повторно таємно викрали належне управлінню освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації майно на  суму 272,70 грн; 
– у період часу з 18:00 23 липня до 08:00 24 липня 2018 року проникли                                     в приміщення ДНЗ № 111 на АДРЕСА_6 , звідки повторно таємно викрали належне ОСОБА_9 майно на суму 1616,25 грн; 
– у період часу з 18:30 25 липня до 06:00 26 липня 2018 року проникли                                    в приміщення ДНЗ (ясла-садок) № 784 на АДРЕСА_7 , звідки повторно таємно викрали належне ОСОБА_10 майно на суму  1128,33 грн; 
– у період часу з 19:00 04 серпня до 08:00 05 серпня 2018 року проникли                                   в приміщення ДНЗ № 755 на АДРЕСА_8 , звідки повторно таємно викрали належне ОСОБА_11 майно на суму 800 грн; 
– у період часу з 15:00 10 серпня до 07:30 11 серпня 2018 року проникли                                в приміщення ДНЗ АДРЕСА_9 , звідки повторно таємно викрали належне ОСОБА_12 майно на суму 575 грн; 
–  у період часу з 19:00 13 серпня до 07:00 14 серпня 2018 року проникли                                                   в приміщення АДРЕСА_10 , звідки повторно таємно викрали належне ОСОБА_13 майно на суму 2283,33 грн;
 – у період часу з 15:00 19 серпня до 07:30 20 серпня 2018 року проникли                                  в приміщення ДНЗ (ясла-садок) № 689 на АДРЕСА_11 , звідки повторно таємно викрали належне ОСОБА_14 майно на суму 626,67 грн;
 – у період часу з 19:00 24 серпня до 08:00 25 серпня 2018 року проникли в приміщення ДНЗ (ясла-садок) № 111 на АДРЕСА_6 , звідки повторно таємно викрали належне ОСОБА_15 майно на суму 1235, 00 грн.
Також ОСОБА_6 26 серпня 2018 року приблизно о 02 год., діючи умисно,                        з метою повторного таємного викрадення чужого майна, поєднаного                                      з проникненням у приміщення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження балконних дверей проник у приміщення ДНЗ (ясла-садок)                              № 111 на АДРЕСА_6 , звідки намагався повторно таємно викрасти належне ОСОБА_16 майно на суму 1348,13 грн, однак своїх злочинних  дії не зміг довести до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони.
Київський апеляційний суд ухвалою від 24 грудня 2020 року вирок районного суду щодо ОСОБА_6 залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, сторона обвинувачення зазначає, що Київський апеляційний суд не дав належної оцінки доводам апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо безпідставного застосування судом першої інстанції до ОСОБА_6 ст. 75 КК, зокрема у зв`язку з тим, що суд недостатньо врахував факт систематичного вчинення засудженим тяжких умисних корисливих злочинів, а також відсутність у нього щирого каяття. 
Як вважає прокурор, апеляційний суд обмежився перерахуванням обставин, на які послався у вироку суд першої інстанції, та загальними фразами про обґрунтованість застосування ст. 75 КК. 
За твердженням скаржника, апеляційний суд не дав оцінки тому, що ОСОБА_6 вчинив 14 крадіжок із проникненням саме до приміщень дитячих дошкільних закладів та протягом тривалого часу (2,5 років) не відшкодував заподіяної шкоди, на що звертав увагу суду прокурор під час апеляційного розгляду.
Свої доводи аргументує також і залишенням судом апеляційної інстанції без уваги процесуальної поведінки ОСОБА_6 під час апеляційного розгляду, а саме факту оголошення його у розшук. Разом з тим прокурор акцентує на тому, що                          ОСОБА_6 ніде не працює і відповідно замість працевлаштування він вирішив здобувати засоби для існування злочинним шляхом, продаючи та здаючи до ломбарду викрадені речі. 
Тому прокурор вважає, що Київський апеляційний суд, постановляючи ухвалу                             24 грудня 2020 року, порушив вимоги ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор  ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу, просила скасувати ухвалу і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Засуджений   ОСОБА_6 заперечив проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Правильність установлення фактичних обставин справи, доведеність винуватості та юридична кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК у касаційній скарзі прокурора не заперечуються, а його доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених 
у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
За змістом ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Статтею 419 КПК регламентовано, що в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався.
Як визначено у ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням 
є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість 
її виправлення без відбування покарання. Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема, відомостях про вчинене особою кримінальне правопорушення, зміст мети й мотивів протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягується до кримінальної відповідальності. Крім того, важливе значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватого в головних сферах життєдіяльності; його соціально-демографічні властивості; спосіб життя; соціальні зв`язки; посткримінальну поведінку; наявність джерел правомірного отримання доходів для забезпечення власних потреб та осіб, які знаходяться на його утриманні; наскільки його ціннісні орієнтири співпадають з загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально-психологічну характеристику винуватого тощо. Лише проаналізувавши такі обставини, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції, вказаних вимог закону не дотримався та дійшов помилкового висновку про наявність підстав 
для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, врахував суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень; дані про особу засудженого, який не має визначеного роду занять і постійного джерела доходу; обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття, й відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, яке остаточно призначено за сукупністю злочинів, суд зазначив, що ОСОБА_6 раніше не судимий, характеризується позитивно, повністю визнав себе винуватим у скоєному, розкаявся, та врахував стан його здоров`я.
Прокурор не погодився з вироком районного суду і подав апеляційну скаргу, в якій навів доводи щодо неправильного застосування районним судом положень                ст. 75 КК, необґрунтованого звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, а також безпідставного визнання обставиною, яка пом`якшує покарання, щирого каяття.
Апеляційний суд визнав рішення районного суду про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК правильним, залишивши апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
На обґрунтування свого висновку апеляційний суд, крім обставин, зазначених районним судом, наголосив на тому, що суд першої інстанції під час вирішення питання про застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК врахував позицію прокурора, який у судових дебатах просив суд призначити обвинуваченому покарання зі звільненням від його відбування на підставі цієї статті. 
Однак із таким висновком апеляційного суду не можна погодитись, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 КК, згідно з якими, призначаючи покарання, суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом’якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Так, апеляційний суд, погоджуючись із рішенням районного суду в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, повною мірою не врахував конкретних обставин вчинених останнім кримінальних правопорушень, зокрема проникнення в приміщення дитячих дошкільних закладів шляхом пошкодження балконних дверей, кількості злочинних епізодів (14) та їх періодичності.
Не зважив суд і на дані про особу обвинуваченого, який ніде не працює та вирішив здобувати засоби для існування злочинним шляхом.
Колегія суддів звертає увагу і на процесуальну поведінку ОСОБА_6 в ході апеляційного розгляду, а саме те, що він не з`являвся в судові засідання, до нього неодноразово  було застосовано привід, а також його було оголошено в розшук.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність в ухвалі апеляційного суду переконливого обґрунтування того, що виправлення засудженого                     ОСОБА_6 можливе без відбування покарання. Рішення про його звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням невмотивоване, призвело до неправильного застосування ст. 75 КК, що відповідно до п. 2 ч. 1                              ст. 438 КПК є підставою для скасування судового рішення судом касаційної інстанції.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене 
в постанові касаційного суду, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, належно оцінити відомості про особу ОСОБА_6 , наявність чи відсутність обставин, які пом`якшують покарання, та прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення згідно з вимогами ст. 75 КК, маючи на увазі, що за тих самих відомостей про особу засудженого і встановлених судом обставин звільнення засудженого від відбування покарання з іспитовим строком на підставі зазначеної норми є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 24 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,                         є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                             ОСОБА_3