П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/6039/20 
Головуючий у 1-й інстанції:  Салюк П.І. 
          Суддя-доповідач:  Сапальова Т.В. 
27 квітня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сапальової Т.В. 
суддів:  Капустинського М.М.  Смілянця Е. С. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 та ІНФОРМАЦІЯ_1 на  рішення   Хмельницького окружного адміністративного суду  від  09 грудня 2020 року  у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про  визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
в жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправними дій Хмельницького обласного військового комісаріату щодо непроведення перерахунку посадового окладу та окладу за військовим званням ОСОБА_1 з урахуванням 50 % розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 01 січня 2018 року, 01 січня 2019 року, 01 січня 2020 року, шляхом множення на відповідні тарифні коефіцієнти, надбавки за вислугу років (50%) відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" від 09 квітня 1992 року № 2262-ХІІ, Постанови Кабінету Міністрів України "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб" від 30 серпня 2017 року № 704 та норми приміток Додатків 1-14 до неї, "Порядку проведення перерахунку пенсій, призначених відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13 лютого 2008 року № 45; зобов`язання ІНФОРМАЦІЯ_1 провести перерахунок посадового окладу та окладу за військовим званням, виходячи з 50 % розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 01 січня 2018 року, 01 січня 2019 року, 01 січня 2020 року, шляхом множення на відповідні тарифні коефіцієнти, надбавки за вислугу років (50%) відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" від 09 квітня 1992 року № 2262-ХІІ, Постанови Кабінету Міністрів України "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб" від 30 серпня 2017 року № 704 та норми приміток Додатків 1-14 до неї, "Порядку проведення перерахунку пенсій, призначених відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13 лютого 2008 року № 45 та надати оновлену довідку до Головного управління Пенсійного фонду України у Хмельницькій області для перерахунку пенсії ОСОБА_1 .
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 09 грудня 2020 року позов задоволено частково; визнано протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо відмови ОСОБА_1 у підготовці та наданні до Головного управління Пенсійного фонду України у Хмельницькій області, оновленої довідки про розмір грошового забезпечення відповідно до вимог ст.ст. 43, 63 Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", положень постанови Кабінету Міністрів України "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб" № 704 від 30 серпня 2017 року з вирахування розміру посадового окладу, окладу за військовим званням, відсоткової надбавки за вислугу років, з урахуванням мінімально встановленого розміру - 50% розміру мінімальної заробітної плати встановленого законом на 01 січня 2018 року та множенням на відповідні тарифні коефіцієнти; зобов`язано Хмельницький обласний військовий комісаріат підготувати нову довідку про розмір грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсії ОСОБА_1 та надати її у встановленому порядку до Головного управління Пенсійного фонду України у Хмельницькій області, відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", положень постанови Кабінету Міністрів України "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб" № 704 від 30 серпня 2017 року та норми приміток Додатків 1-14 до неї, Порядку проведення перерахунку пенсій, призначених відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 45 від 13 лютого 2008 року для здійснення перерахунку пенсії з 01 січня 2018 року з вирахуванням розміру посадового окладу, окладу за військовим званням, відсоткової надбавки за вислугу років, з урахуванням мінімально встановленого розміру - 50% розміру мінімальної заробітної плати встановленого законом на 01 січня 2018 року та множенням на відповідні тарифні коефіцієнти. В задоволенні позову в іншій частині відмовлено.
Не погодившись з вказаним рішенням, позивач та відповідач оскаржили його в апеляційному порядку.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги позивач зазначає про те, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини відповідальність за подолання недоліків законодавства, правових колізій, прогалин, інтерпретаційних сумнівів лежить, в тому числі, і на судових органах. У зв`язку з нечіткістю Постанови №704 позовна вимога вимога стосовно визнання протиправними дій відповідача щодо обчислення розміру грошового забезпечення позивача з 01.01.2019, 01.01.2020, виходячи з розрахункової величини - прожитковий мінімум для працездатних осіб замість 50% розміру мінімальної заробітної плати, є обґрунтованою.
Відзив відповідача на апеляційну скаргу ОСОБА_1 на адресу Сьомого апеляційного адміністративного суду не надходив, що відповідно до ч.4 ст.304 КАС України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Хмельницький обласний військовий комісаріат в своїй апеляційній скарзі зазначає про те, що з урахуванням вимог Закону №1774-VIII розрахунковою величиною для визначення розмірів посадових окладів та окладів за військовим званням є розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, а мінімальна заробітна плата (чи її частина) для розрахунків розмірів цих окладів не застосовується.
Відзив позивача на апеляційну скаргу відповідача на адресу Сьомого апеляційного адміністративного суду не надходив, що відповідно до ч.4 ст.304 КАС України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу відповідача необхідно задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та відмовити в задоволенні позову, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що Хмельницький обласний військовий комісаріат видав довідку про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 , який станом на 01 березня 2018 року складає 5698,50 грн (посадовий оклад - 2910,00 грн., оклад за військовим званням (прапорщик) - 1020,00 грн, надбавка за вислугу років (45%) - 1768,50 грн.
28 вересня 2020 року позивач звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_1 із заявою, в якій просив підготувати довідки про його грошове забезпечення станом на 01 січня 2018 року, на 01 січня 2019 року, на 01 січня 2020 року виходячи з 50% розміру мінімальної заробітної плати та направити їх до Головного управління Пенсійного фонду України у Хмельницькій області для перерахунку пенсії.
Листом №14/4795 від 30 вересня 2020 року відповідач повідомив позивача про те, що відповідно до Порядку № 45 оновлення довідок про розмір грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсій з подальшою їх подачею до ПФУ, може бути проведено відповідачем тільки за офіційним запитом ГУ ПФУ у Хмельницькій області. Складові грошового забезпечення станом на 01.03.2018 для перерахунку пенсії ОСОБА_1 , відповідно до Постанови №103 встановлені правильно, підстав для перегляду грошового забезпечення на будь-яку іншу дату немає.
Вважаючи такі дії відповідача протиправними, позивач звернувся до суду з  адміністративним позовом у даній справі.
Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем при складанні довідки про розмір грошового забезпечення позивача для перерахунку його пенсії було порушено норми Постанови № 704, що призвело до неправильного визначення відповідної грошової суми.
Відмовляючи в задоволенні позову в іншій частині, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки урядом не приймалося рішення про перерахунок пенсії військовослужбовців,  підстави для оформлення відповідачем довідки про розмір грошового забезпечення позивача станом на 01 січня 2019 року та 01 січня 2020 року.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції по суті заявлених позовних вимог, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.9 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1991 № 2011-ХІІ (далі - Закон № 2011-ХІІ) держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Згідно з ч.2 ст.9 Закону № 2011-ХІІ до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Ч. 3 ст.9 Закону № 2011-ХІІ передбачено, що грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця.
Відповідно до ч.4 ст.9 Закону № 2011-ХІІ грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.
Згідно з 4 ст.63 Закону № 2262-ХІІ усі призначені за цим Законом пенсії підлягають перерахунку у зв`язку з підвищенням грошового забезпечення відповідних категорій військовослужбовців, осіб, які мають право на пенсію за цим Законом, на умовах, у порядку та розмірах, передбачених Кабінетом Міністрів України. У разі якщо внаслідок перерахунку пенсій, передбаченого цією частиною, розміри пенсій звільненим зі служби військовослужбовцям, особам, які мають право на пенсію за цим Законом, є нижчими, зберігаються розміри раніше призначених пенсій.
01 березня 2018 року набрала законної сили постанова Кабінету Міністрів України №704 від 30 серпня 2017 року "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб" (далі - Постанова №704), якою затверджено тарифну сітку розрядів і коефіцієнтів посадових окладів військовослужбовців та схеми тарифних розрядів за основними типовими посадами.
У зв`язку зі зміною розмірів грошового забезпечення Кабінет Міністрів України прийняв постанову "Про перерахунок пенсій особам, які звільнені з військової служби, та деяким іншим категоріям осіб" від 21 лютого 2018 року № 103 (далі - Постанова №103).
Відповідно до п.3 Порядку проведення перерахунку пенсій, призначених відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 лютого 2008 р. № 45 передбачено, що на підставі списків уповноважені органи готують довідки про розмір грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсій, для кожної особи, зазначеної в списку, за формою згідно з додатками 2 і 3 (далі - довідки) та у місячний строк подають їх головним управлінням Пенсійного фонду України.
На виконання вказаних вище положень законодавства Хмельницький ОВК склав та надіслав до Головного управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій області довідку від 01.03.2018 про розмір грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсій (а.с.7).
Оцінюючи доводи апеляційної скарги ІНФОРМАЦІЯ_1 про відсутність підстав для застосування в якості розрахункової величину розміру мінімальної заробітної плати, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до п.4 Постанови №704 в редакції, чинній станом на 01.01.2018, установлено, що розміри посадових окладів, окладів за військовими (спеціальними) званнями військовослужбовців, осіб рядового та начальницького складу визначаються шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року), на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з додатками 1, 12, 13, 14.
Примітками до Додатків 1, 14 до Постанови №704 передбачено, що посадові оклади за розрядами тарифної сітки визначаються шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року), на відповідний тарифний коефіцієнт. У разі коли посадовий оклад визначений у гривнях з копійками, цифри до 4,99 відкидаються, від 5 і вище - заокруглюються до десяти гривень.
Згідно з п.4 Постанови №704 в редакції Постанови №103 установлено, що розміри посадових окладів, окладів за військовими (спеціальними) званнями військовослужбовців, осіб рядового та начальницького складу визначаються шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня 2018 р., на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з додатками 1, 12, 13 і 14.
Однак зміст приміток до Додатків 1 та 14 до Постанови №704 не було приведено у відповідність з нормою п.4 цієї Постанови.
Оскільки у 2018 році розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб (1762 грн) складав менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати (3723 грн х 50% = 1861,50), вказані вище розбіжності призводять до конкуренції положень п.4 та п.1 Примітки Додатка 1 до Постанови №704 в частині визначення розрахункової величини для визначення посадових окладів військовослужбовців.
Вказані невідповідності були виправлені постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2020 № 1038, яка застосовується з 01.10.2020.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.01.2020 у справі №826/6453/18 скасовано п.6 Постанови №103, яким, зокрема, внесено зміни до п.4 Постанови №704.
Водночас, згідно з довідкою від 01.03.2018 (а.с.7) грошове забезпечення ОСОБА_1 вказано станом на 01.03.2018.
Отже, на момент визначення грошового забезпечення для перерахунку пенсії позивача та видачі вказаної вище довідки п.6 Постанови №103 та зміни, внесені до п.4 Постанови №704, були чинними.
Відповідно до п. 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" від 6 грудня 2016 року № 1774-VIII (далі - Закон №1774-VIII) мінімальна заробітна плата після набрання чинності цим Законом не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників та інших виплат. До внесення змін до законів України щодо незастосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини вона застосовується в розмірі прожиткового мінімуму для працездатних осіб, установленого на 01 січня календарного року, починаючи з 01 січня 2017 року.
Згідно з пояснювальною запискою до Закону №1774-VIII проектом акта передбачається новий порядок формування тарифної сітки оплати праці. У бюджетній сфері мінімальна тарифна ставка (посадовий оклад) встановлюватиметься Кабінетом Міністрів України. У небюджетній сфері підприємства визначатимуть тарифні ставки самостійно у колективних договорах. При цьому мінімальна тарифна ставка не може бути нижчою за прожитковий мінімум, встановлений для працездатних осіб на 1 січня календарного року. Проектом акта вносяться зміни до законів України, в яких заробітна плата або посадові оклади визначаються на основі мінімальної заробітної плати. Пропонується  визначати їх у співвідношенні до прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого на 1 січня календарного року.
Таким чином, оскільки фінансування грошового забезпечення військовослужбовців здійснюється за рахунок Державного бюджету, а розмір посадових окладів визначається Кабінетом Міністрів України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що положення Закону №1774-VIII застосовуються в тому числі і при обчисленні складових грошового забезпечення військовослужбовців.
Крім того, п. 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №1774-VIII поширюється також і на інші виплати, які, зокрема, не пов`язані з оплатою праці. 
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що положення примітки до Додатків 1, 14 Постанови № 704  не відповідають положенням п. 3 розділу II Закону № 1774-VIII.
Згідно з ч.3 ст.7 КАС України у разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.
З урахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку про те, що до спірних правовідносин підлягають застосуванню положення правового акту, який має вищу юридичну силу - п. 3 розділу II Закону № 1774-VIII, тобто посадовий оклад та оклад за військовим званням позивача слід обчислювати шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з Додатками 1, 14 Постанови №704.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 11 лютого 2021 року в справі№240/11952/19.
Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Таким чином підстави для зобов`язання відповідача провести перерахунок посадового окладу та окладу за військовим званням ОСОБА_1 з урахуванням розмірів посадового окладу та окладу за військовим званням, виходячи з 50% розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 01.01.2018, 01.01.2019, 01.01.2020, відсутні.
Зважаючи на встановлені у справі обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що під час складання довідки 01.03.2018 відповідач діяв на підставі, у межах та у спосіб, що передбачені чинним законодавством, тому підстави для задоволення позову ОСОБА_1 відсутні.
При цьому, зважаючи на встановлені чинним законодавством правила подолання конкуренції правових норм, оскільки до спірних правовідносин застосовуються положення Закону № 1774-VIII, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що норми Постанови №704 сформульовані з недостатньою точністю є необґрунтованими та не спростовують правомірності дій відповідача.
Таким чином, доводи апеляційної скарги позивача не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.
Водночас, доводи апеляційної скарги ІНФОРМАЦІЯ_1  повністю підтверджуються встановленими у справі обставинами.
Отже, суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, що призвело до неправильного її вирішення, у зв`язку з чим апеляційну скаргу відповідача необхідно задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та відмовити в задоволенні позову.
Відповідно до  статті 317 КАС України, підставами для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. 
Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 задовольнити  повністю.
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 09 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії скасувати.
В задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю. 

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття відповідно до ч.1 ст.325 КАС України та може бути оскаржена в касаційному порядку з підстав, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.
Згідно з ч.1 ст. 329 КАС України касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Постанова суду складена в повному обсязі  27 квітня 2021 року.

Головуючий	 	 	Сапальова Т.В.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Капустинський М.М.    Смілянець Е. С.