ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"07" червня 2021 р.                               Справа № 910/17741/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Попікової О.В.
суддів:            Корсака В.А. 
          Євсікова О.О. 
 
 розглянувши матеріали апеляційної скарги Міністерства оборони України
на рішення Господарського суду міста Києва від 20.01.2021 (повний текст складено 01.02.2021)
у справі №910/17741/20 (суддя Данилова М.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Тактик ПРО"
до 1) Акціонерного товариства "Банк Інвестицій та Заощаджень";
2) Міністерства оборони України;
про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню

за участю секретаря судового засідання: Руденко Н.С.,
за участю представників сторін: 
від позивача: Пономаренко К.П. - адвокат (посвідчення №000453 від 11.03.2019);
від відповідача-1: не з`явились;
від відповідача-2: Ніколова В.М. - представник (за витягом з ЄДРЮО);

Короткий зміст і підстави позовних вимог.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Тактик ПРО" (надалі позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Акціонерного товариства "Банк Інвестицій та Заощаджень" (надалі відповідач 1) та Міністерства оборони України (надалі відповідач 2) про визнання такими, що не підлягають виконанню банківські гарантії № 17869/20- ТГ/1 та № 17869/20- ТГ/2 від  03.09.2020, що видані Акціонерним товариством «Банк Інвестицій та Заощаджень» Міністерству оборони України.
В обґрунтування підстав позову, позивач посилається на те, що  25.08.2020 відповідачем 2 оголошений тендер на закупівлю індивідуального обмундирування, в якому прийняв участь позивач. Однією із умов тендерної документації було надання учасником в якості забезпечення цінової пропозиції електронної банківської гарантії. Для виконання даної умови тендерної документації, між позивачем та відповідачем 1 був укладений договір про надання гарантії №17869/20-ТГ, на виконання кого було надано дві банківських гарантії № 17869/20- ТГ/1 від 03.09.2020 щодо забезпечення виконання зобов`язань принципалом (позивачем) за лотом №1 у випадках, передбачених даною гарантією в сумі 257  985,00 грн. зі строком дії до 02.01.2021 та № 17869/20- ТГ/2 від  03.09.2020 (банківська гарантія 1) щодо забезпечення виконання зобов`язань принципалом (позивачем) за лотом 2 у випадках, передбачених даною гарантією в сумі 197  217,00 грн. зі строком дії до 02.01.2021.
Рішенням відповідача 2 відхилено пропозицію позивача за лотами 1 та 2 у зв`язку з ніби то не усуненням позивачем недоліків у поданих ним документах по тендерним пропозиціям. 05.10.2020 відповідач 2 звернувся до відповідача 1 та позивача із вимогами відповідно до банківських гарантій 1 та 2. 
Як стверджує позивач, ним дотримані усі вимоги тендерної документації, вчасно усунуті недоліки останньої, а відтак, банківські гарантії 1 та 2 слід визнати таким, що не підлягають виконанню.
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.01.2021 позов задоволений; визнано такими, що не підлягають виконанню банківські гарантії №17869/20-ТГ/1 та №17869/20-ТГ/2 від 03.09.2020, що видані відповідачем 1 відповідачу 2. Рішення суду мотивовано тим, що позивачем були надані всі необхідні довідки на виконання вимог оголошення про проведення тендеру, а відтак, у відповідача 2 були відсутні підстави, передбачені статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», для відмови позивачу в участі у процедурі закупівлі, у зв`язку з чим, випадок сплати грошового забезпечення щодо невиконання принципалом (позивачем) своїх зобов`язань, передбачених гарантіями 1 та 2, не настав.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.
Не погодившись із зазначеним рішенням, відповідач 2 (Міністерство оборони України) звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на вказане рішення суду.
В обґрунтування підстав апеляційної скарги, скаржник посилається на порушення судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, зокрема, статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», Тендерної документації, п. 3 ч. 15 статті 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони. Стверджує, що місцевим господарським судом невірно встановлені обставини справи щодо подання позивачем повного пакету документів, тощо.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті. Позиції учасників справи.
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.03.2021 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Попікова О.В., судді: Корсак В.А., Євсіков О.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.03.2021 апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Господарського суду міста Києва від 20.01.2021 у справі №910/17741/20 залишено без руху.
15.03.2021 від Міністерства оборони України, на виконання ухвали Північного апеляційного господарського суду від 09.03.2021, надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги з платіжним дорученням від 26.02.2021 №286/3/216.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.03.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Міністерства оборони України на рішення Господарського суду міста Києва від 20.01.2021 у справі №910/17741/20; розгляд справи призначено на 19.04.2021.
16.04.2021 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Тактик ПРО" надійшов відзив на апеляційну скаргу.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.04.2021 відкладений розгляд справи на 24.05.2021.
У судовому засіданні 24.05.2021 апеляційним господарським судом протокольно оголошено перерву на 07.06.2021.
У судовому засіданні 07.06.2021 представник відповідача 2 (скаржника) підтримав доводи апеляційної скарги; представник позивача, в свою чергу, заперечував проти її задоволення, просив оскаржуване судове рішення залишити в силі.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції. 
25.08.2020 відповідачем 2 (замовником) на офіційному порталі про публічні закупівлі України "Prozorro" було оприлюднено Оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони UA-2020-08-25-003911-а на предмет закупівлі - індивідуальне обмундирування (35810000-5) (куртка утеплена спеціальна та штани утеплені спеціальні, вид 2): лот 1. Військова уніформа (35811300-5) (куртка утеплена спеціальна, вид 2); лот 2. Військова уніформа (35811300-5) (штани утеплені спеціальні, вид 2).
Відповідно до Оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони, затвердженого протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України від 25.-8.2020 №75/496/1 (надалі - Тендерна документація) замовником вимагається внесення учасником забезпечення цінової пропозиції у формі: електронної банківської гарантії - яка повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639, містити інформацію про зобов`язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 9.7 цього розділу, відшкодувати на рахунок Міністерства оборони України кошти у сумі забезпечення цінової пропозиції, визначених у пункті 9.3 цього розділу та підписана електронним цифровим підписом, або кваліфікованим електронним цифровим підписом, або електронним підписом, або кваліфікованим електронним підписом, або удосконаленим електронним підписом уповноваженої особи банку. Електронну банківську гарантію подавати окремо за кожним лотом (п. 9.1 Тендерної документації). Згідно з п. 9.3 Тендерної документації розмір забезпечення цінової пропозиції по лоту 1 - 257985,00 грн.; по лоту 2 - 197217,00 грн.
Строк дії забезпечення цінової пропозиції: 120 календарних днів, починаючи з кінцевого строку подання цінової пропозиції (п. 9.4 Тендерної документації).
Пунктом 9.7 Тендерної документації передбачено, що забезпечення цінової пропозиції не повертається учаснику у разі: 
- відмови або неучасті в переговорах, призначених замовником, у визначеному замовником дату їх проведення;
- не підписання учасником, який став переможцем переговорної процедури закупівлі договору про закупівлю у визначені замовником терміни;
- ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі";
- ненадання переможцем переговорної процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору учасників.
Пунктом 12.3 Тендерної документації визначено перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям, вимогам установленим статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та іншим вимогам Закону, що подаються у складі цінової пропозиції, зокрема сканована довідка у довільній формі, яка повинна містити інформацію про те, що:
- учасник процедури закупівлі не пропонує, не дає або не погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;
- відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
- службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу , яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;
- суб`єкт господарювання (учасник) протягом трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;
- фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, не була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
- тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який не є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або керівником замовника;
- учасник процедури закупівлі не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відрита ліквідаційна процедура;
- у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань наявна або відсутня інформація, передбачена п. 9 ч. 2 статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);
- юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), має або не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);
- учасник процедури закупівлі не є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
- учасник процедури закупівлі не має заборгованість зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника; 
- учасник продери закупівлі виконав або не виконав всі зобов`язання за раніше укладеним договором (договорами) з замовником/не співпрацював з замовником. У разі не виконання зобов`язань за договором (договорами), надати інформацію стосовно сплати або щодо зобов`язання сплатити відповідні зобов`язання та відшкодувати завдані збитки.
Відповідно до п. 12.4 Тендерної документації після завершення електронного аукціону на переговори, відповідно до частини третьої статті 6 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" з метою перевірки відповідності кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті  17 Закону України "Про публічні закупівлі", необхідно надати на переговори та завантажити на веб-порталі уповноваженого органу скановані у форматі PDF або JPG, зокрема наступні документи на підтвердження вимогам, визначених у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі":
- довідка/інформація в довільній формі про те, що відомості про юридичну особу, яка є учасником, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
- довідка/інформація в довільній формі про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено часником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
- довідка/інформація в довільній формі, що підтверджує відсутність у замовника підстави для прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та можливість відхилити пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.
З матеріалів справи вбачається, що позивач вияви бажання взяти участь у відповідному тендері та згідно з тендерною документацією подало тендерну пропозицію по лоту 1 та лоту 2.
03.09.2020 відповідачем 1 (гарант) та позивачем (принципал) було укладено договір про надання гарантії №17869/20-ТГ, відповідно умов якого гарант надає за заявою принципала забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії № 17869/20-ТГ для участі у процедурі торгів за лотом 1 та лотом 2, згідно з оголошенням про проведення відбору учасників, затвердженої Міністерством оборони України, з метою участі принципала у процедурі закупівлі UA-2020-08-25-003911-а.
На виконання п. 1.1 договору гарантом (відповідачем 1) було надано: банківську гарантію №17869/20-ТГ/1 від 03.09.2020 щодо забезпечення виконання зобов`язань принципала (позивача) за лотом 1 у випадках передбачених даною гарантією, в сумі 257  985, 00 грн. та строком дії до 02.01.2021; банківську гарантію №17869/20-ТГ/2 від 03.09.2020 щодо забезпечення виконання зобов`язань принципала (позивача) за лотом № 2 у випадках, передбачених даною гарантією, в сумі 197  217, 00 грн. та строком дії до 02.01.2021.
Згідно зі змістом самих банківських гарантій, примірники яких містяться в матеріалах справи, зобов`язання гаранта за цими гарантіями припиняються на підставі: сплати бенефіціару загальної суми цієї гарантії; закінчення строку, на який видана гарантія; відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією; відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією; закінчення строку дії цінової пропозиції та забезпечення цінової пропозиції, зазначеного в оголошенні про проведення відбору; укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі; відкликання цінової пропозиції до закінчення строку її подання; закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали цінові пропозиції.
Гарантії набувають чинності 03.09.2020 і діють по 02.01.2021 включно.   
На виконання вимог п. 12.3 Тендерної документації, позивачем надано Довідку вих. №03/09-6 від 04.09.2020.
Рішенням засідання тендерного комітету Міністерства оборони України, оформленим протоколом №75/496/4 від 11.09.2020, вирішено доручити робочій групі тендерного комітету Міністерства оборони України провести о 14:00 15.09.2020 переговори з Товариством з обмеженою відповідальністю "Тактик Про" щодо закупівлі індивідуального обмундирування (35810000-5) (Куртка утеплена спеціальна та штани утеплені спеціальні, вид 2) за двома лотами 1 та 2.
За результатами проведення переговорів членами робочої групи Тендерного комітету запропоновано позивачу у термін до 15-15 год. 16.09.2020 (включно) усунути недоліки шляхом оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, наступних документів: цінову пропозицію за результатом переговорів (відповідно до вимог додатку 1 оголошення про проведення відбору учасників на закупівлю) за лотами 1 та 2, довідку "Відомості про учасника" (відповідно до вимог додатку 2 Оголошення про проведення відбору учасників на закупівлю), опис документів, що надані для проведення реєстраційних дій (відповідно до вимог підпункту 4 пункту 12.3 оголошення про проведення відбору учасників) та довідки згідно з вимогами статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (про що безпосередньо зазначено у протоколі від 15.09.2020 №75/496)
Після проведення переговорів, у визначений термін оголошення на веб-порталі Уповноваженого за лотом 1 та лотом 2, позивачем були завантажені документи визначені у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: довідку у довільній формі про те, що позивача не було внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні злочини або пов`язані з корупцією правопорушення; довідку МВС про те, що директора ТОВ "Тактик Про" Пунько О.В. не було притягнуто до кримінальної відповідальності; довідку ГУ ДПС у м. Києві про відсутність податкової заборгованості зі сплати податків та обов`язкових платежів; довідки, що підтверджують відсутність підстав, передбачених у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", наявність яких слугує підставою для відмови в участі в процедурі закупівлі.
Пунктом 2 рішення Міністерства оборони України, що було прийнято у формі протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо результатів переговорів за переговорною процедурою закупівлі індивідуального обмундирування (35810000-5) (Куртка утеплена спеціальна та штани утеплені спеціальні, вид 2) №75/496/6 від 17.09.2020, на підставі до п. 3 ч. 15 статті 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" стягнуто з позивача забезпечення цінової пропозиції щодо закупівлі індивідуального обмундирування (35810000-5) (Куртка утеплена спеціальна та штани утеплені спеціальні, вид 2) два лоти за лотами 1 та 2, у зв`язку з ненаданням учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
Пункт 2 вказаного рішення аргументований тим, що позивач на виконання вимог пп. 2 ч. 2 п. 12.4 Оголошення про проведення відбору учасників надав довідку, в якій не зазначив інформацію щодо ПІБ службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, що не дає Замовнику змоги визначити відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі відповідно до вимог статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
24.09.2020 на сайті Уповноваженого органу з проведення закупівель http://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-25-003911-а було оприлюднено звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-08-25-003911-а, згідно з яким відхилено тендерні пропозиції всіх учасників. Таким чином процедура закупівлі UA-2020-08-25-003911-а (лота 1 та лота 2) закінчилася у зв`язку з не укладенням договору про закупівлю з жодним з учасників, які подавали цінові пропозиції.
Відповідачем 2 пред`явлені вимоги позивачу та відповідачу 1 щодо оплати гарантійного платежу у зв`язку з настанням гарантійного випадку за банківським гарантіям № 1 та № 2, правомірність яких оспорюється позивачем з наведених вище підстав.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови. Висновки суду апеляційної інстанції.
Згідно зі статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Частиною 3 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення.
Згідно з ч. 1 статті 3 Закону України ?Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони? у разі прийняття замовником рішення про застосування переговорної процедури закупівлі відбір учасників здійснюється через електронну систему закупівель у порядку, визначеному цим Законом.
Пунктом 10 ч. 1 статті 1 Закону України ?Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони? цінова пропозиція - це пропозиція учасника щодо предмета закупівлі, що подається для участі в аукціоні та підтверджує його згоду взяти участь у процедурі закупівлі на умовах, встановлених замовником.
Частинами 11, 13 статті 3 Закону України ?Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони? передбачено, що для надання можливості учаснику подати цінову пропозицію замовник визначає період подання цінових пропозицій, який не може бути меншим ніж шість робочих днів та починається з дня оприлюднення оголошення про проведення відбору. Цінова пропозиція подається учасником в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну або ціну з іншими критеріями оцінки (у разі обрання інших критеріїв замовником). Одночасно з ціновою пропозицією учасник надає замовнику забезпечення цінової пропозиції у вигляді гарантії в розмірі, що не перевищує 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі робіт та 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі товарів чи послуг, якщо таке забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору. Інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним вимогам, визначеним у статті 17 Закону України ?Про публічні закупівлі?, включаючи інформацію про кінцевих бенефіціарних власників юридичної особи (крім громадських формувань, адвокатських об`єднань, торгово-промислових палат, об`єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій), а також відповідність товару, роботи чи послуги технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, зазначеним в оголошенні про проведення відбору, завантажується ним в електронну систему закупівель самостійно.
Відповідно до ч.ч. 18 та 19 статті 3 Закону України ?Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони? ціна/приведена ціна, подана учасником за результатами відбору, є остаточною для участі в переговорах. Учасник, запрошений на переговори за результатами відбору, може зменшити її лише під час переговорів. Замовник у строк, що становить не більше трьох робочих днів з дня завершення аукціону, розглядає цінові пропозиції та інші документи учасників відбору та визначає учасником переговорів такого учасника відбору, який запропонував найнижчу ціну/приведену ціну з урахуванням підстав відхилення, визначених статтею 4 цього Закону.
Статтею 6 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» передбачено, що рішення про запрошення учасника на переговори приймається тендерним комітетом або уповноваженою особою (особами) за результатами відбору, про що повідомляється учасник. Переговори призначаються не раніше ніж на наступний робочий день після прийняття такого рішення. Якщо предмет закупівлі був поділений на частини (лоти), учасник відбору запрошується для участі в переговорах лише щодо тієї частини предмета закупівлі (лота), яка була обрана ним під час участі у відборі. Під час проведення переговорів перевіряється відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником, та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». У разі виявлення замовником невідповідності документів учасника встановленим вимогам або відсутності будь-якого із документів учасник відбору може усунути недоліки в документах, крім випадку підтвердження подання забезпечення цінової пропозиції, шляхом прикріплення уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення на переговорах учасника з такими недоліками. За результатами здійснення оцінки виправлених учасником недоліків у документах повторні переговори з учасником не проводяться. У разі виявлення невідповідності товару, роботи чи послуги технічним, кількісним або якісним характеристикам предмета закупівлі та/або учасника - кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», та/або виявлення факту зазначення у поданих учасником документах будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, тендерний комітет або уповноважена особа (особи) приймає рішення про проведення переговорів з учасником відбору, цінова пропозиція якого є наступною. Після проведення переговорів складається протокол.
Відповідно до ч. 1 статті 4 Закону України ?Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони? замовник відхиляє цінову пропозицію учасника відбору з таких підстав: 1) ненадання або несвоєчасне надання учасником одиниці товару на перевірку відповідності зразку-еталону (якщо подання одиниці товару вимагалося в оголошенні про проведення відбору) та/або іншим вимогам замовника до предмета закупівлі, зазначеним в оголошенні про проведення відбору, або документів про підтвердження відповідності товару, роботи чи послуги технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, визначеним замовником; 2) невідповідність товарів, робіт чи послуг учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі; 3) відсутність підтвердження подання забезпечення цінової пропозиції (якщо подання забезпечення вимагалося замовником в оголошенні про проведення відбору); 4) відмова або неучасть учасника відбору в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення; 5) відмова учасника відбору від участі в переговорах з ціною/приведеною ціною, поданою ним за результатами проведеного аукціону; 6) невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; 7) неусунення учасником недоліків у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів; 8) якщо учасник протягом одного року до дати проведення електронного аукціону вчинив порушення в одного й того самого замовника: не брав участі або відмовився від участі в переговорній процедурі закупівлі до оприлюднення повідомлення про намір укласти договір - більше трьох разів; відмовився від підписання договору про закупівлю у визначені замовником терміни - більше двох разів; не виконав умови (умов) договору щодо якості та/або терміну поставлених товарів, виконаних робіт, наданих послуг - більше одного разу.
Таким чином, з наведеного слідує, що неусунення учасником недоліків у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів є безумовною підставою для відхилення цінової пропозиції учасника.
Проте, як вказувалося вище, в розділі даної постанови «Обставини справи….» , позивачем в установлений відповідачем 2 час (16.09.2020) були завантажені на веб-порталі Уповноваженого органу за лотом 1 о 9-42 год. Файл під назвою «ст. 17 кус шус. pdf" та за лотом № 2 - о 09:43 файл під назвою "ст 17 кус шус.pdf", а саме: довідка 04/09-2 від 04.09.2020 про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, якого уповноважено Учасником (позивачем) представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного із використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми, а також інші документи, що вимагалися, підтвердженням чого є «Критерії вибору переможця» (а.с. 62-68, том І).
Згідно з пп. 2 ч. 2 п. 12.4 Оголошення, на підтвердження вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", учасник повинен надати в тому числі Довідку/інформацію в довільній формі про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.
Тобто, передбачено, що довідка подається в довільній формі та не передбачає обов`язку учасника конкретно зазначати ПІБ службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі. До того ж, інформація про уповноважену службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі (позивача), яку уповноважено представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі (директора ТОВ "Тактик Про" - Пунько О.В.), міститься в документі "Відомості про учасника", що був наданий Учасником (позивачем) та оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу 03.09.2020 о 16:21 год. за лотом № 1 та 03.09.2020 о 16:23 за лотом № 2.
Таким чином, довідка 04/09-2 від 04.09.2020 повинна була бути розглянутою в комплексі з документом "Відомості про учасника", що дало б замовнику (відповідачу 2) змогу визначити відсутність підстав для відмови позивачу в участі в процедурі закупівлі відповідно до статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до ч. 1 статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Згідно зі статтями 546, 560, 563, 569 ЦК України банківська гарантія є одним із способів забезпечення зобов`язання боржника перед кредитором та одностороннім правочином, за яким банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником та має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом та боржником.
Загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання урегульований Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004.
Відповідно до п. 2 розділу I Положення, у відповідній редакції, гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк - гарант приймає на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов`язань у повному обсязі або їх частину в разі пред`явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Зобов`язання банку - гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов`язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на таке зобов`язання безпосередньо міститься в тексті гарантії.
Безвідклична гарантія - гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром.
Безумовна гарантія - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.
Вимога - лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта/ банку-контргаранта сплатити кошти за гарантією.
Вимога складається бенефіціаром і подається за довільною письмовою
формою (в якій має зазначатися причина порушення принципалом основного зобов`язання, забезпеченого гарантією) або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту/банку-контргаранту.
Гарантійний випадок - факт порушення принципалом перед бенефіціаром зобов`язання, забезпеченого гарантією, у зв`язку із настанням якого банк-гарант одержує вимогу бенефіціара на сплату коштів відповідно до виданої гарантії з урахуванням умов наданої гарантії та протягом строку дії гарантії.
Пунктом 1 гл. 2 p. III зазначеного Положення передбачено, що у разі настання гарантійного випадку і для отримання відшкодування, забезпеченого гарантією, бенефіціар може подати безпосередньо до банку-гаранта або до банку-резидента (залежно від того, як це визначено умовами гарантії) вимогу для отримання відшкодування, забезпеченого гарантією, а також усі документи, передбачені умовами гарантії (якщо таке подання в ній передбачено).
Необхідно підкреслити, що з умов гарантії та норм права слідує, що обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами в установлений цією гарантією строк. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає (наведена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 24 лютого 2016 року № 3-31гс16.
Отже, для отримання бенефіціаром відшкодування за гарантією має настати відповідний гарантійний випадок, настання якого в даному випадку судом першої інстанції не встановлено, що знайшло своє підтвердження в суді апеляційної інстанції.
Стосовно доводів апеляційної скарги про те, що у завантаженому позивачем файлі «ст. 17 кус шус. pdf"» відсутня інформація про службову (посадову) особу учасика процедури закупівлі, якого уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного із використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми, на що, як стверджує скаржник, суд першої інстанції не звернув увагу, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до статті 73 ГПК України  доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно з частинами 1, 3 статті 74 зазначеного Кодексу  кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, зі збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.        
Відповідно до статті 89 ГПК України  суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також  вірогідність  і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів. Усебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів, що запобігає однобічності та забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.
З`ясування відповідних обставин має здійснюватися із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 ГПК України  щодо відсутності у жодного доказу заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідності і взаємного зв`язку доказів у їх сукупності.
Із наданих позивачем до матеріалів справи документів, які подавались останнім тендерному комітету відповідачу 2, вбачається, що серед них міститься довідка від04.09.2020 про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми. Відповідачем 2 не на надано доказів на спростування надання йому позивачем відповідної довідки.
Щодо доводів апеляційної скарги про те, що позивач не усунув недоліків відповідно до п. 3 ч. 15 статті 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», що й стало підставою для стягнення з позивача цінової пропозиції щодо закупівлі індивідуального обмундирування у зв`язку з ненаданням учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», колегія суддів, що як встановлено судом першої інстанції та перевірено судом апеляційної інстанції, позивачем дотримано вимоги статті 17 вказаного Закону, зокрема, зміст доданих до позовної заяви документів, а також наявні в матеріалах справи документи, які подавалися сторонами під час розгляду даної справи, спростовують такі твердження скаржника. 
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
Згідно з п. 1) ч. 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення. Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (стаття 276 ГПК України).
Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають до застосування у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування рішення місцевого господарського суду у цій справі.
Судові витрати.
У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги витрати за подання апеляційної скарги у відповідності до статті 129 ГПК України покладаються на апелянта.
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Господарського суду міста Києва від 20.01.2021 у справі №910/17741/20 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду міста Києва від 20.01.2021 у справі №910/17741/20 залишити без змін.
Справу №910/17741/20 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.
Повний текст постанови складений та підписаний 10.06.2021.

Головуючий суддя                                                            О.В. Попікова 

Судді                                                                                В.А. Корсак

                                                                                О.О. Євсіков