ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"13" квітня 2021 р.           Справа№ 910/16397/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Верховця  А.А.
суддів:            Доманської  М.Л. 
          Гарник Л.Л. 
 
В режимі відеоконференції
за участю секретаря судового засідання Брунько А.І.
та представників сторін:
від ТОВ "Хладопром": Лузан О.С. - ордер Серія ХВ №001130 від 10.08.2020;
від ТОВ "Фабрика морозива хладопром": Бондарець Р.Б. - ордер Серія АІ №1103921 від 08.04.2021;
від ПрАТ "Київська кондитерська фабрика "Рошен": Картушин Д.М. - довіреність б/н від 14.08.2018.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.03.2021 (повний текст складено 11.03.2021)

у справі № 910/16397/19 (суддя Мандриченко О.В.)
за позовом   Дочірнього підприємства "Кондитерська корпорація "Рошен" (позивач 1);  
Приватного акціонерного товариства "Київська кондитерська фабрика "Рошен" (позивач 2);
до   Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром" (відповідач 1);     
Міністерства розвитку економіки,торгівлі та сільського господарства України (відповідач 2);
Товариства з обмеженою відповідальністю "Фабрика морозива хладопром" (відповідач 3)
Державного підприємства "Український інститут інтелектуальної власності" (відповідач 4);   
про  припинення порушень прав інтелектуальної власності

ВСТАНОВИВ: 
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.03.2021 у справі №910/16397/19 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром" №47/09 від 05.03.2021 про відвід судді Господарського суду міста Києва Мандриченка О.В. у справі №910/16397/19 визнано зловживанням процесуальними правами.
Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром" №47/09 від 05.03.2021 про відвід судді Господарського суду міста Києва Мандриченка О.В. у справі №910/16397/19 залишено без розгляду.
Застосовано до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром" заходи процесуального примусу у вигляді штрафу.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром" в дохід  Державного бюджету України  штраф у розмірі 11   350,00 грн. 
Не погоджуючись із вказаною ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю "Хладопром" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.03.2021 у справі №910/16397/19.
Узагальнені доводи апеляційної скарги ТОВ "Хладопром" зводяться до наступного:
- відповідач-1 поданням заяви вперше використав своє процесуальне право на заявлення відводу у справі №910/16397/19, а тому в діях відповідача-1 не може вбачатися зловживання процесуальними правами;
- заява про відвід судді Мандриченка О.В. обґрунтовувалась тим, що ключові ухвали для розгляду справи №910/16397/19, зокрема, ухвала від 21.07.2020 про призначення експертизи у справі та ухвала від 24.11.2020 про відмову у клопотанні відповідача-1 про скасування заходів забезпечення позову в частині заборони укладати ліцензійні договори - були скасовані постановами Північного апеляційного господарського суду від 08.10.2020 та 23.02.2021;
- відповідачу-1 не були заздалегідь відомі доводи, які були підставами для подання заяви про відвід, оскільки постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.02.2021 останній отримав лише 02.03.2021, а реально мав можливість ознайомитись лише 03.03.2021.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.03.2021 (колегія суддів у складі: головуючий суддя - Верховець А.А., судді - Доманська М.Л., Пантелієнко В.О.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.03.2021 у справі №910/16397/19; апеляційну скаргу призначено до розгляду на 13.04.2021.
02.04.2021 до суду апеляційної інстанції від позивача-1 та позивача-2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, згідно якого позивачі просять суд відмовити ТОВ "Хладопром" у задоволенні апеляційної скарги, ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.03.2021 у справі №910/16397/19 залишити без змін.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.04.2021 (колегія суддів у складі: головуючого судді Верховця А.А., суддів Копитової О.С., Гарник Л.Л.) задоволено клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром" адвоката Лузан О.С. про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.
Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.04.2021, здійсненого у зв`язку із перебуванням судді Копитової О.С., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, на лікарняному, у справі №910/16397/19 сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Верховця А.А., суддів Доманської М.Л., Гарник Л.Л.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.04.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.03.2021 у справі №910/16397/19 прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів.
В судовому засіданні 13.04.2021 представники скаржника та відповідача-3 вимоги викладені в апеляційній скарзі підтримали, просили суд задовольнити апеляційну скаргу, оскаржувану ухвалу скасувати.
Представник позивача-2 заперечував проти вимог апеляційної скарги, просив суд оскаржувану ухвалу залишити без змін.
Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно ч. 1 ст. 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
В судовому засіданні 13.04.2021, згідно ст. 240 Господарського процесуального кодексу (далі за текстом - ГПК) України, оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Суд апеляційної інстанції розглянувши матеріали оскарження, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, заслухавши думку представників сторін, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, ухвала Господарського суду міста Києва від 11.03.2021 у даній справі в частині стягнення штрафу - скасуванню, а апеляційне провадження щодо оскарження ухвали в частині залишення без розгляду заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром" про відвід судді Мандриченка О.В. у справі №910/16397/19 - закриттю, з огляду на наступне.
Як слідує з матеріалів оскарження, в провадженні Господарського суду міста Києва перебуває справа №910/16397/19 за позовом Дочірнього підприємства "Кондитерська корпорація "Рошен" та Приватного акціонерного товариства "Київська кондитерська фабрика "Рошен" до   Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром", Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, Товариства з обмеженою відповідальністю "Фабрика морозива хладопром", Державного підприємства "Український інститут інтелектуальної власності" про припинення порушень прав інтелектуальної власності.
10.03.2021 ТОВ "Хладопром" звернулось до суду із заявою про відвід судді Мандриченко О.В. від розгляду справи №910/16397/19, яку мотивовано наявністю обставин, що викликають сумнів у неупередженості та об`єктивності судді, а отже наявні підстави для його відводу відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 35 ГПК України. 
У поданій заяві ТОВ "Хладопром" зазначає, що суддя Мандриченко О.В. порушив норми процесуального права при постановленні ухвал від 21.07.2020 та 24.11.2020 у даній справі.
Так, ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.07.2020 у справі №910/16397/19 призначено експертизу об`єктів інтелектуальної власності, що скасована постановою Північного апеляційного господарського суду від 08.10.2020.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.11.2020 відмовлено повністю у задоволенні клопотання ТОВ "Хладопром" про скасування заходів забезпечення позову у справі №910/16397/19.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.02.2021 апеляційну скаргу ТОВ "Хладопром" задоволено частково, ухвалу Господарського суду міста Києва від 24.11.2020 про відмову скасувати заходи забезпечення позову у справі №910/16397/19 скасовано та прийнято нове рішення, яким у скасуванні заходів забезпечення позову відмовлено.
За твердженнями ТОВ "Хладопром" наведені обставини свідчать про упередженість та необ`єктивність судді Мандриченка О.В. під час розгляду справи №910/16397/19.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.03.2021 у справі №910/16397/19 заяву ТОВ "Хладопром" про відвід судді Господарського суду міста Києва Мандриченка О.В. у справі №910/16397/19 визнано зловживанням процесуальними правами; заяву ТОВ "Хладопром" про відвід судді Господарського суду міста Києва Мандриченка О.В. у справі №910/16397/19 залишено без розгляду; застосовано до ТОВ "Хладопром" заходи процесуального примусу у вигляді штрафу; стягнуто з ТОВ "Хладопром" в дохід Державного бюджету України  штраф у розмірі 11   350,00 грн. 
Постановляючи вказану ухвалу, суд зазначив, що ТОВ "Хладопром" звертаючись до суду із заявою від 05.03.2021 про відвід судді Мадриченка О.В. від розгляду справи №910/16397/19 з пропуском строку на звернення з відповідною заявою вдається до зловживання процесуальними правами наданими йому, як стороні судового процесу. Враховуючи вказане, суд, із посиланням на норми ст. 135 ГПК України, дійшов висновку про необхідність застосування до ТОВ "Хладопром" заходів процесуального примусу у вигляді стягнення в дохід державного бюджету штрафу у сумі п`яти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Досліджуючи апеляційну скаргу щодо оскарження наведеної ухвали в частині залишення без розгляду заяви ТОВ "Хладопром" про відвід судді Господарського суду міста Києва Мандриченка О.В. у справі №910/16397/19, судова колегія зазначає наступне.
Згідно з ч. 2 ст. 254 ГПК України ухвали суду першої інстанції оскаржуються в апеляційному порядку окремо від рішення суду лише у випадках, передбачених статтею 255 цього Кодексу. Оскарження ухвал суду, які не передбачені статтею 255 цього Кодексу, окремо від рішення суду не допускається.
Отже, перелік ухвал, які підлягають апеляційному оскарженню окремо від рішення суду, наведений у статті 255 ГПК України, є вичерпним.
Системне тлумачення статті 255 ГПК України свідчить про те, що законодавець свідомо виокремив випадки, в яких може бути оскаржена або конкретна процесуальна дія, або така конкретна дія і відмова в її вчиненні.
Зазначені процесуально-процедурні обмеження права на апеляційне оскарження деяких ухвал місцевого господарського суду окремо від остаточного рішення суду встановлено з метою ефективного здійснення правосуддя і не зменшують для сторін можливості доступу до суду апеляційної інстанції та не ускладнюють їм цей доступ таким чином і такою мірою, щоб завдати шкоди самій суті цього права, оскільки сторони не позбавляються права на апеляційне оскарження таких проміжних ухвал місцевого господарського суду взагалі, їх право лише відтерміновується до винесення остаточного рішення у справі.
Предметом апеляційного оскарження є ухвала місцевого господарського суду від 11.03.2021, в тому числі, про залишення без розгляду заяви ТОВ "Хладопром" про відвід судді Господарського суду міста Києва Мандриченка О.В. Разом з тим, оскаржувана ухвала місцевого господарського суду в цій частині не належить до переліку, наведеного у ст. 255 ГПК України.
Аналогічна правова позиція щодо неможливості оскарження ухвали про залишення без розгляду заяви про відвід судді викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 11.09.2018 у справі №916/1461/16 та від 26.02.2019 у справі №910/12099/17.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 261 ГПК України суд апеляційної інстанції відмовляє у відкритті апеляційного провадження, якщо апеляційну скаргу подано на судове рішення, що не підлягає апеляційному оскарженню.
Статтею 264 ГПК України визначені підстави для закриття апеляційного провадження. 
Втім, хоча стаття 264 ГПК України не містить такої підстави для закриття провадження, яке помилково відкрите, однак в цьому випадку процесуально правильними є дії суду апеляційної інстанції щодо закриття апеляційного провадження, оскільки апеляційне провадження у цій справі було відкрите з перегляду ухвали суду першої інстанції, яка не підлягає оскарженню, і в разі апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали суд апеляційної інстанції буде діяти не як "суд встановлений законом" в розумінні статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та прецедентної практики Європейського суду з прав людини. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.08.2019 у справі №5002-17/2743-2009 та від 08.01.2019 справі №922/1906/18. 
Таким чином, оскільки ухвала Господарського суду міста Києва від 11.03.2021 в частині залишення без розгляду заяви ТОВ "Хладопром" про відвід судді Господарського суду міста Києва Мандриченка О.В. у справі №910/16397/19 в силу наведених вище положень чинного законодавства не підлягає оскарженню окремо від рішення суду першої інстанції, як наслідок, відсутні законні підстави для її перегляду (в наведеній частині) в апеляційному порядку, у зв`язку з чим колегія суддів дійшла висновку про закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром" на вказану ухвалу місцевого господарського суду у зазначеній вище частині.
Водночас, переглядаючи в апеляційному порядку законність постановлення оскаржуваної ували в частині накладення на скаржника штрафу, колегія суддів відмічає наступне.
Згідно п. 11 ч. 3 ст. 2 ГПК України однією із основних засад господарського судочинства є неприпустимість зловживання процесуальними правами.                  
Згідно положень ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається. Залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню господарського судочинства, зокрема: подання скарги на судове рішення, яке не підлягає оскарженню, не є чинним або дія якого закінчилася (вичерпана), подання клопотання (заяви) для вирішення питання, яке вже вирішено судом, за відсутності інших підстав або нових обставин, заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, спрямованих на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення.
За змістом ч. 3 ст. 42 та ч. 4 ст. 43 ГПК України у випадку невиконання учасником справи його обов`язків, зловживання процесуальними правами суд застосовує до такого учасника справи заходи процесуального примусу, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.
Згідно з ч. 1 ст. 131 ГПК України заходами процесуального примусу є процесуальні дії, що вчиняються судом з метою спонукання відповідних осіб до виконання встановлених в суді правил, добросовісного виконання процесуальних обов`язків, припинення зловживання правами та запобігання створенню протиправних перешкод у здійсненні судочинства. Заходи процесуального примусу застосовуються судом шляхом постановлення ухвали.
Відповідно до ч. 1 ст. 135 ГПК України суд може постановити ухвалу про стягнення в дохід державного бюджету з відповідної особи штрафу у сумі від одного до десяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб у випадках:
1) невиконання процесуальних обов`язків, зокрема ухилення від вчинення дій, покладених судом на учасника судового процесу;
2) зловживання процесуальними правами, вчинення дій або допущення бездіяльності з метою перешкоджання судочинству;
3) неповідомлення суду про неможливість подати докази, витребувані судом, або неподання таких доказів без поважних причин;
4) невиконання ухвали про забезпечення позову або доказів, ненадання копії відзиву на позов, апеляційну чи касаційну скаргу, відповіді на відзив, заперечення іншому учаснику справи у встановлений судом строк;
5) порушення заборон, встановлених частиною 10 статті 188 цього Кодексу.
Зі змісту вказаної статті вбачається, що вона встановлює вичерпний перелік дій (бездіяльності) учасника процесу, які можуть бути підставами для застосування судом такого заходу процесуального примусу, як накладення на сторону штрафу.
Як встановлено ч. 2 ст. 135 ГПК України, у випадку повторного чи систематичного невиконання процесуальних обов`язків, повторного чи неодноразового зловживання процесуальними правами, суд, з урахуванням конкретних обставин, стягує в дохід державного бюджету з відповідного учасника судового процесу або відповідної іншої особи штраф у сумі від п`яти до п`ятдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Колегія суддів зазначає, що межами здійснення процесуальних прав учасників справи охоплюється право подавати заяви та клопотання, при цьому обмеження щодо кількості їх подання, вимоги закону не містять.
Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Отже, при оцінці правомірності поведінки сторони в господарському процесі з точки зору наявності або відсутності зловживання своїми процесуальними правами слід виходити з мети, обставин та підстав заявлення клопотань, відводів. Зокрема, щодо створення перешкод у розгляді справи або його безпідставного затягування.
Як слідує з матеріалів оскарження, 10.03.2021 (05.03.2021 згідно поштового штемпелю) ТОВ "Хладопром" подано заяву про відвід судді Мандриченка О.В. вперше. При цьому, обґрунтовуючи вказану заяву позивач-1 посилається на обставини, що стали йому відомі, зокрема, з постанови Північного апеляційного господарського суду від 23.02.2021, що отримана ним 02.03.2021. А отже, зважаючи на підставу заявленого відводу, при поданні ТОВ "Хладопром" 05.03.2021 заяви про відвід не вбачається  зловживання процесуальними правами. 
Поруч із цим, колегія суддів наголошує на наступному.
Статтею 234 ГПК України встановлені вимоги до змісту ухвали, згідно якої остання складається із вступної, мотивувальної та резолютивної частин.
За змістом п. 3 ч. 1 ст. 234 ГПК України у мотивувальній частині ухвали повинні бути зазначені мотиви, з яких суд дійшов висновків, і закон, яким керувався суд, постановляючи ухвалу.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин справи.
Як уже зазначалося вище, при оцінці правомірності поведінки сторони в господарському процесі з точки зору наявності або відсутності зловживання своїми процесуальними правами слід встановити, що відповідні дії сторони вчинялися з метою перешкоджання судочинству. Однак, мотивувальна частина оскаржуваної ухвали Господарського суду міста Києва від 11.03.2021 не містить обґрунтувань того, що подання  ТОВ "Хладопром" відводу судді Мандриченку О.В. було вчинене саме з метою перешкоджання судочинству.
Водночас, на переконання колегії суддів, із матеріалів оскарження та змісту вказаного відводу не вбачається беззаперечної наявності у ТОВ "Хладопром" наміру щодо навмисного затягування розгляду справи, перешкоджання поданням вказаної заяви здійсненню судочинства, як необхідних умов для вжиття такого заходу процесуального примусу як накладення штрафу.
З огляду на вищевикладені обставини у їх сукупності, колегія суддів доходить висновку, що застосування до відповідача заходу процесуального примусу у вигляді стягнення штрафу за подання заяви про відвід є необґрунтованим.
Згідно ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Враховуючи встановлені обставини справи та беручи до уваги, що матеріали оскарження №910/16397/19 не містять належних та достатніх доказів, в розумінні статей 76, 79 ГПК України, які дають можливість дійти висновку про зловживання ТОВ "Хладопром" наданими процесуальними правами, вчинення дій або допущення бездіяльності з метою перешкоджання судочинству, судова колегія доходить висновку про наявність підстав, що передбачені п. 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України, для часткового задоволення апеляційної скарги ТОВ "Хладопром" та скасування ухвали Господарського суду міста Києва від 11.03.2021 в частині стягнення з ТОВ "Хладопром"  штрафу. 

Керуючись ст. ст. 131-135, 231, 255, 264, 269, 270, 271, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.03.2021 у справі №910/16397/19 задовольнити частково.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.03.2021 у справі №910/16397/19 в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром" штрафу скасувати.
3. Закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.03.2021 у справі №910/16397/19 в частині залишення без розгляду заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Хладопром" про відвід судді Господарського суду міста Києва Мандриченка О.В. у справі №910/16397/19.
4. Матеріали оскарження у справі №910/16397/19 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Cторони мають право оскаржити постанову до Верховного Суду в порядку, передбаченому ст.ст. 286-291 ГПК України. 
Повний текст постанови складено 14.04.2021

Головуючий суддя                                                            А.А. Верховець 

Судді                                                                                М.Л. Доманська

                                                                                Л.Л. Гарник