Справа № 465/7570/18                                Головуючий у 1 інстанції: Кузь В.Я.  
Провадження № 22-ц/811/3232/20                  Доповідач в 2-й інстанції: Шандра М. М. 
Категорія:77

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

01 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого судді – Шандри М.М.
суддів: Левика Я.А., Савуляка Р.В. 
секретаря: Савчук Г.В.
за участю: представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , представника Приватного акціонерного товариства «Науково – виробниче об`єднання «Термоприлад ім. В. Лаха» - Прокопчук А.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові цивільну справу за апеляційними скаргами  ОСОБА_1 та Приватного акціонерного товариства «Науково – виробниче об`єднання «Термоприлад ім. В. Лаха» на рішення Франківського районного суду м. Львова від 05 жовтня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Науково – виробниче об`єднання «Термоприлад ім. В. Лаха» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,
ВСТАНОВИЛА:
Позивач звернувся в суд з позовною заявою про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу. Позовні вимоги обґрунтовує тим, що 29.09.1961 він був прийнятий в Конструкторське бюро «Термоприлад» на посаду інженера-випробувача, з 04.04.2001 призначений на посаду заступника генерального директора, 15.10.2002 переведений на посаду заступника генерального директора - головного інженера. Згідно Наказу №12 від 19.11.2018 його звільнено з роботи в зв`язку із скороченням штату працівників, на підставі п.1 ст.40 КЗпП України. Вважає звільнення незаконним, таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, виходячи із змісту ч.3 ст.22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», яка вказує на те, що у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналітичного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень. Крім того, зазначає, що відповідачем порушено термін введення в дію наказу №67-К від 01.08.2018, який стосується затвердження штатного розпису ПрАТ НВО «Термоприлад», а саме такий не введений в дію з 03.10.2018. Зазначає, що ст.42 КЗпП України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Крім того, звертає увагу на те, що на засіданні профкому 18.10.2018 профком відмовив відповідачу у наданні згоди на розірвання з позивачем трудового договору. Просить поновити його на роботі в приватному акціонерному товаристві «Науково – виробниче об`єднання «Термоприлад» на посаду заступника генерального директора - головного інженера та стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення до дня його поновлення.
Рішенням  Франківського районного суду м. Львова від 05 жовтня 2020 року уточнені позовні вимоги ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Науково – виробниче об`єднання «Термоприлад ім. В. Лаха» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу – задоволено.
Скасовано наказ №87 – к від 18.09.2018р. «Про реалізацію наказу №67 – К «Про внесення змін до штатного розпису, переведення та скорочення чисельності працівників від 01.08.2018р.».
Поновлено ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) на роботі на посаді заступника генерального директора – головного інженера в Приватному акціонерному товаристві «Науково – виробниче об`єднання «Термоприлад ім. В. Лаха» (м. Львів, вул. Наукова 3, код ЄДРПОУ 04850451).
Стягнуто з Приватного акціонерного товариства «Науково – виробниче об`єднання «Термоприлад ім. В. Лаха» (м. Львів, вул. Наукова 3, код ЄДРПОУ 04850451) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19 листопада 2018 року по 11 жовтня 2019 року у розмірі 150 501 (сто п`ятдесят тисяч п`ятсот одна) гривень 12 коп.
Стягнуто з Приватного акціонерного товариства «Науково – виробниче об`єднання «Термоприлад ім. В. Лаха» (м. Львів, вул. Наукова 3, код ЄДРПОУ 04850451) на користь держави 2 213 (дві тисячі двісті тринадцять) гривень 92 коп. судового збору.
Рішення в частині поновлення на роботі  ОСОБА_1  та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми платежу за один місяць в розмірі 14 109 (чотирнадцять тисяч сто дев`ять) гривень, 54 коп. належить до негайного виконання.
Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржило Приватне акціонерне товариство «Науково – виробниче об`єднання «Термоприлад ім. В. Лаха».
В апеляційній скарзі посилається на незаконність та необґрунтованість рішення суду, порушення судом норм матеріального та процесуального права. Вважає, що судом залишилось поза увагою той факт, що  ст. 43 та ст. 43-1 Кодексу законів про працю України встановлено за яких умов розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу проводиться як з обо`язковим попереднім погодженням профспілкового органу так і без такого погодження.  Звертає увагу на те, що посиланням в рішенні суду  на недотримання відповідачем вимог ч.3 ст.22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», не відповідають дійсним обставинам справи, адже станом на день звільнення позивача, відповідачем не проводилась ні ліквідація підприємства, ні реорганізація підприємства, ні зміна форми власності, ні часткове зупинення виробництва, що в свою чергу виключає застосування положень ст.22 Закону України «Про професійні спілки їх права та гарантії діяльності», та ст.49-4 КЗпП України. Також вважає хибним посилання суду на те, що відповідачем при звільненні позивача не виконанні вимоги ч.3 ст.252 КЗпП України та ч.3 ст.41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», якими передбачено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об`єднання профспілок), так як  цитовані положення статей застосовуються як гарантії щодо звільнення саме членів виборного профспілкового органу, а не членів профспілки. Зазначає, що судом першої інстанції не досліджено доказів, які підтверджують, що позивач є членом виборного профспілкового органу. Більше того, учасниками справи такі докази не долучались до справи, а судом вони не витребовувались в процесі судового розгляду справи.
Зазначає, що і прийом нового персоналу відповідач не проводив. На момент звільнення позивача у відповідача вакантних посад не було. Оскільки посаду, яку займав позивач скорочено, така посада була одною та керівною (заступник генерального директора), а зміни в організації виробництва були зумовлені необхідністю приведення у відповідність обсягів виробництва фактичним витратам, що і виразилось у скороченні штату і чисельності працівників, при цьому вакантні посади у відповідача були відсутні, то відповідно відповідач не міг запропонувати іншу роботу позивачу на підприємстві, адже такої не існувало. Просить рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким у позові відмовити.
Також вказане рішення оскаржив ОСОБА_1 . 
Вважає, що рішення суду в частині встановленого розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 , винесене із неправильним застосуванням норм матеріального права та без врахування усіх обставин справи, що є підставою для його скасування в цій частині. Вказує на те , що  днем звільнення позивача ОСОБА_3  є 19 листопада 2018 року, станом на час винесення рішення, тобто 05 жовтня 2020 року період вимушеного прогулу становив 1 рік 10 місяців 16 днів, однак судом вказану обставину до уваги не взято та здійснено розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу тільки до 11 жовтня 2019 року (10 місяців 22 дні), що не відповідає вимогам ч. 2 ст. 235 КЗпП України. Вважає, що період вимушеного прогулу позивача з 19.11.2018 по 05.10.2020 складає 469 робочих днів. Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу без відрахувань обов`язкових платежів та зборів за період з 19 листопада 2018 року по 05 жовтня 2020 року становить 315 111,72 грн (469 (дні вимушеного прогулу) х 671,88 (середньоденна заробітна плата)). Всього до стягнення підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 315 111,22 грн., яке слід стягнути з ПрАТ «Науково- виробниче об`єднання «Термоприлад» ім. В. Лаха». 
Просить рішення суду в частині стягнення з ПАТ «Науково-виробниче об`єднання «Термоприлад» ім. В. Лаха» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 19 листопада 2018 року по 11 жовтня 2019 року у розмірі 150 501,12 грн скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким стягнути з ПАТ «Науково-виробниче об`єднання «Термоприлад» ім. В. Лаха» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19 листопада 2018 року по 05 жовтня 2020 року у розмірі 315 111 гривень 22 коп.
У судовому засіданні апеляційної інстанції представник ОСОБА_1 ОСОБА_2 апеляційну скаргу ОСОБА_1 підтримав, покликаючись на доводи, викладені у скарзі; апеляційну скаргу ПАТ «Науково-виробниче об`єднання «Термоприлад» ім. В.Лаха» просив залишити без задоволення. Представник ПАТ «Науково-виробниче об`єднання «Термоприлад» ім. В.Лаха» Прокорчук А.В. просив апеляційну скаргу відповідача задовольнити, апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення з мотивів, викладених у відзиві на скаргу.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скаргу ОСОБА_1 слід залишити без задоволення, апеляційну скаргу ПАТ «Науково-виробниче об`єднання «Термоприлад» ім. В.Лаха» - задовольнити з таких підстав.
Згідно із ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч.1, ч.6 ст. 81 ЦПК України).
Згідно із 1 ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на  які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами,  які  були досліджені в   судовому засіданні.
Колегія суддів вважає, що рішення суду таким вимогам не повністю відповідає.
Відповідно до ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Судом установлено, що наказом №103 від 10.10.2002 позивача переведено на посаду заступника генерального директора – головного інженера.
Наказом №12 від 19.11.2018 заступника генерального директора – головного інженера ОСОБА_1 звільнено за скороченням чисельності працівників, на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України (а.с.12).
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з цих підстав допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Статтею 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема,   ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Установлено, що відповідачем видано наказ №67 – к «Про внесення змін до штатного розпису, переведення та скорочення чисельності працівників» від 01.08.2018, яким, зокрема, з 3 жовтня 2018 року скорочено та виведено із штатного розпису посаду заступника генерального директора - головного інженера (підрозділ 100), затверджено штатний розпис ПрАТ НВО «Термоприлад» в новій редакції з врахуванням змін, зазначених у наказі (а.с.98-99).
Відповідно до наказу №87 – к від 18.09.2018 «Про реалізацію наказу №67 – К «Про внесення змін до штатного розпису, переведення та скорочення чисельності працівників від 01.08.2018» з 19 листопада 2018 року скорочено посаду «заступник генерального директора – головний інженер», наказано відділу кадрів запропонувати заступнику генерального директора - головному інженеру ОСОБА_1 , що підпадає під скорочення, переведення за його згодою на вакантні посади та професії, у разі відмови від переведення або відсутності вакантних посад підготувати документи для звільнення за п.1 ст.40 КЗпПУ, затверджено штатний розпис ПрАТ НВО «Термоприлад» в новій редакції з врахуванням змін, зазначених в наказі (а.с.100).
Отже, у відповідача дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці та скорочення штату, що стали підставою для вивільнення працівників, у тому числі ОСОБА_1 на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України. Позивач був попереджений за 2 місяці про наступне вивільнення.
Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що всупереч ч. 1 ст. 43 КЗпП України звільнення позивача відбулось без попередньої згоди профспілкового органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є позивач, що є підставою для поновлення його на роботі.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду з наступних підстав.
Відповідно до статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1, 2–5, 7 частини першої статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
Згідно з частиною першою статті 43-1 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках звільнення керівника підприємства, установи, організації (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, установи, організації, його заступників, а також службових осіб органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службових осіб центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами; керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади державними органами, органами місцевого самоврядування, а також громадськими організаціями та іншими об`єднаннями громадян.
У пункті 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених статтями 43 і 43-1 КЗпП України.
Суд на вказані норми уваги не звернув та не врахував, що позивач займав посаду заступника генерального директора, а тому відповідно до вимог частини першої статті 43-1 КЗпП України розірвання з ним трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації є правомірним. 
Відповідно до  частини другої ст. 49-4 КЗпП України ліквідація, реорганізація підприємств, зміна форм власності або часткове зупинення виробництва, що тягнуть за собою скорочення чисельності або штату працівників, погіршення умов праці, можуть здійснюватися тільки після завчасного надання професійним спілкам інформації з цього питання, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про строки проведення звільнення. Власник або уповноважений ним орган не пізніше трьох місяців з часу прийняття рішення проводить консультації з професійними спілками про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення.
Частина друга ст. 49-4 КЗпП України встановлює вичерпний перелік випадків, коли роботодавець зобов`язаний проводити відповідні консультації з профспілковими організаціями, який не поширюється на обставини цієї справи.
Оскільки була скорочена єдина посада заступника генерального директора – головного інженера, на якій працював позивач, тому підстав для застосування переважного права залишення на роботі відповідно до ст. 42 КЗпП України не було.
Ураховуючи зазначене оскаржуване рішення слід скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.
У зв`язку з відмовою у задоволенні позову про поновлення на роботі відсутні підстави для стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Керуючись ст.ст. 367, 368, п.2 ч.1 ст. 374, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів, 
ПОСТАНОВИЛА:
       Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
       Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Науково – виробниче об`єднання «Термоприлад ім. В. Лаха» - задовольнити.
       Рішення Франківського районного суду м. Львова від 05 жовтня 2020 року – скасувати.
       Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - відмовити.
       Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови.
       
       Повний текст постанови складено:11.06.2021

Головуючий         

Судді