УХВАЛА

13 квітня 2021 року  
Київ
справа №400/3700/20
адміністративне провадження №К/9901/10304/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В. Е.,
суддів: Кашпур О.В., Радишевської О. Р., 
перевіривши касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора
на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року 
та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року 
у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури, Дев`ятої кадрової комісії (Кадрова комісія №9) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
УСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури та Дев`ятої кадрової комісії (Кадрова комісія № 9), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №9 від 02.07.2020 року №2/1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;
- визнати протиправним та скасувати наказ виконуючого обов`язки прокурора Миколаївської області №790-к від 19.08.2020 року про звільнення з посади начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Миколаївської області та з органів прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Миколаївської області;
- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.08.2020 року по дату прийняття рішення по справі.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року, залишеним без змін постановою  П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року, позов задоволено. 
Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії № 9 від 02.07.2020 року № 2/1  «Про неуспішне проходження прокурором атестації».
Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Миколаївської області від 19.08.2020 року № 790к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 31.08.2020 року.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Миколаївської обласної прокуратури  з 01 вересня 2020 року.
Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01.09.2020 року по 17.11.2020 року у сумі 41354,94 грн. (сорок одна тисяча триста п`ятдесят чотири гривні 94 коп), без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню.
Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 27569,96 грн. (двадцять сім тисяч п`ятсот шістдесят дев`ять гривень 96 коп.).
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Миколаївської обласної прокуратури та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 27569,96 грн. підлягало негайному виконанню.
Не погоджуючись із такими судовими рішеннями судів попередніх інстанцій, Офісом Генерального прокурора подано касаційну скаргу до Верховного Суду. 
Ухвалою Верховного Суду від 17 березня 2021 року касаційну скаргу повернуто скаржнику у зв`язку із відсутністю повноважень представника відповідача на самопредставництво та можливості підписання та подання касаційної скарги.
24 березня 2021 року Офіс Генерального прокурора повторно подав касаційну скаргу на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року.
Отже, за правилами частини 1  статті 334 КАС України  за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі.
Разом з касаційною скаргою відповідачем подано заяву про поновлення строку на касаційне оскарження рішення суду, яке мотивоване тим, що оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції від 10 лютого 2021 року заявником касаційної скарги отримано засобами поштового зв`язку  22 лютого 2021 року, що підтверджується штампом вхідної кореспонденції за №37507-21 на супровідному листі суду апеляційної інстанції від 12.02.2021 року. 
Первісну касаційну скаргу подано до суду касаційної інстанції  15 березня 2021 року, тобто в межах процесуального строку, встановленого законом на подання касаційної скарги. Однак, Ухвалою Верховного Суду від 17 березня  2021 року касаційну скаргу було повернуто скаржнику. Повторно касаційна скарга подана 22 березня 2021 року.
Відповідно до частини другої  статті 329 Кодексу адміністративного судочинства України  (далі -  КАС України) учасник справи, якому повне судове рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження, якщо касаційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому такого судового рішення.
Строк на подання касаційної скарги також може бути поновлений у разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених    частиною п`ятою    статті 333 цього Кодексу.
З огляду на викладене, наявні підстави для поновлення строку на касаційне оскарження, оскільки скаржником подана первісна касаційна скарга протягом 30 днів з дня вручення йому оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції, а також повторно подана касаційна скарга після повернення Верховним Судом, без зволікань та перевищення строків касаційного оскарження, що свідчить про цілеспрямованість дій відповідача щодо касаційного оскарження.
Вирішуючи питання про відкриття касаційного провадження, Верховний Суд вважає зазначити наступне.
У касаційній скарзі відповідач посилається на пункт 1 частини четвертої  статті 328 КАС України, відповідно до якого суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
В обґрунтування скаржником зазначено, що судами першої та апеляційної інстанції не враховано висновок щодо застосування статті 235 КЗпП України, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 року у справі № П/9901/101/18, постанова Верховного Суду від 04.07.2018 року у справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 року у справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 року у справі № 826/751/16, від 07.07.2020 року у справі № 811/952/15 та від 11.02.2021 року у справі № 814/197/15.
В обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідач зазначає, що предметом спору у цій справі є  законність рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», справа щодо конституційності деяких положень якого розглядається Конституційним Судом України.
Водночас скаржник посилається на пункт 3 частини четвертої  статті 328 КАС України, та зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 тат визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведені співбесід, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.
Неправильне застосування норм матеріального права полягає в помилковому тлумаченні пунктів 10, 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, пункту 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, а порушення процесуального права - у недотриманні судами вимог статей  246,  322 КАС України.
Враховуючи викладене, Суд вважає доведеним наявність підстав касаційного оскарження, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої  статті 328 КАС України.
Разом з касаційною скаргою відповідачем подано клопотання про зупинення виконання рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року та постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року до закінчення його перегляду в касаційному порядку.
Проте, як убачається з вимог пункту 4 частини першої  статті 340 КАС України, питання про зупинення виконання судових рішень, які оскаржуються, вирішується суддею-доповідачем у порядку підготовки справи до касаційного розгляду, а не на стадії відкриття касаційного провадження.
Відповідно до частини третьої  статті 334 КАС України  якщо разом з касаційною скаргою подано заяви чи клопотання, суд в ухвалі про відкриття касаційного провадження встановлює строк, протягом якого учасники справи мають подати свої заперечення щодо поданих заяв чи клопотань, якщо інше не передбачено цим Кодексом.
Керуючись статтями  328,  329,  330,  334,  335,  338,  340 Кодексу адміністративного судочинства України,
УХВАЛИВ:
Поновити Офісу Генерального прокурора строк на касаційне оскарження рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року та постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року.
Відкрити касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року у справі № 400/3700/20.
Витребувати з Миколаївського окружного адміністративного суду справу №400/3700/20.
Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів.
Встановити десятиденний строк з дня отримання копії цієї ухвали для подання відзиву на касаційну скаргу та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій та доданих до нього документів іншим учасникам справи.
Встановити учасникам справи десятиденний строк з дня отримання копії цієї ухвали для подання своїх міркувань та заперечень щодо клопотання Офісу Генерального прокурора про зупинення виконання рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року та постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                                                        В. Е. Мацедонська

Судді                                                                                                             О. В. Кашпур 

                                                                                                                      О. Р. Радишевська